A Evolução da Regulação Responsiva no Brasil: Uma Análise da Transição do Comando e Controle para um Modelo Consensual e Eficiente

Adeus ao "Comando e Controle": Como a LINDB e a Regulação Responsiva estão blindando a nova atuação estatal.
Auditorias do TCU revelam ineficácia do modelo punitivo tradicional; entenda como a "Pirâmide de Sanções" e o Art. 26 da LINDB criaram um ambiente seguro para acordos e conformidades.

Por: Pedro Henrique Gonçalves Suman


1. Introdução

Este artigo investiga a transição do modelo regulatório tradicional de "comando e controle" para a "regulação responsiva" no Brasil, defendendo a tese de que essa mudança representa uma evolução fundamental na busca por uma administração pública mais eficiente, consensual e orientada a resultados. O modelo puramente punitivo, caracterizado pela imposição uniforme de sanções, demonstrou severas limitações em sua capacidade de incentivar a conformidade voluntária, além de acarretar altos custos de fiscalização e apresentar uma baixa efetividade arrecadatória. A regulação responsiva, em contraste, emerge como um paradigma que prioriza medidas persuasivas e negociais, reservando a força sancionatória para situações de estrita necessidade, em uma lógica de progressividade e proporcionalidade.

Esta análise inicia-se com a desconstrução da arquitetura teórica da regulação responsiva, nomeadamente a "pirâmide de sanções", antes de examinar sua aplicação no mundo real por meio dos instrumentos inovadores adotados pelas agências federais do Brasil. Por fim, a investigação culmina em uma avaliação rigorosa da legitimidade jurídica deste paradigma, afirmando a sua harmonia com os princípios basilares do direito administrativo e com a força modernizadora da LINDB. O objetivo é demonstrar que a adoção de uma abordagem responsiva não apenas é legalmente viável, mas representa o caminho mais inteligente para superar as falhas do modelo tradicional.

2. A Crise do Modelo de Comando e Controle no Estado Regulador Brasileiro

O modelo de comando e controle, caracterizado pela imposição verticalizada de normas e pela aplicação uniforme de sanções, representou a abordagem predominante na fase inaugural das agências reguladoras brasileiras. Essa estratégia refletia uma cultura de controle rígido, na qual se acreditava que a simples edição de regras proibitivas, acompanhada da ameaça de punição, seria suficiente para garantir a conformidade dos agentes econômicos. Contudo, a experiência prática e os dados empíricos revelaram a profunda ineficiência e as limitações estruturais dessa abordagem.

A crise do modelo de comando e controle no Brasil é definida por três falhas críticas e interconectadas, que demonstram sua baixa efetividade e seus altos custos sociais e econômicos:

• Baixa Efetividade Arrecadatória: A ineficácia financeira do modelo puramente punitivo é um de seus sintomas mais evidentes. Auditorias do Tribunal de Contas da União (TCU) revelaram que, entre 2011 e 2014, apenas 6,03% das multas aplicadas por entidades de controle foram efetivamente arrecadadas. Esse percentual caiu para alarmantes 2,37% no biênio 2015-2016. Tais números demonstram que o esforço sancionatório, embora custoso para a máquina pública, não se convertia em retorno financeiro, tornando-se um fim em si mesmo.
• Cultura de Litigiosidade: A postura estritamente adversarial do comando e controle fomenta uma "subcultura de resistência à regulação". Em vez de cooperação, estabelece-se um jogo de "gato e rato", no qual as empresas se empenham em explorar brechas legais e o Estado responde com regras cada vez mais específicas e complexas. Esse ciclo vicioso aumenta a desconfiança, eleva os custos com litígios administrativos e judiciais e torna o processo de sancionamento, nas palavras do Ministro do TCU Bruno Dantas, "moroso, ineficiente e altamente contencioso".
• Desperdício de Potencial Cooperativo: Ao tratar todos os agentes de forma indiscriminada, a aplicação uniforme de sanções arrisca minar a boa-vontade daqueles movidos por um senso de responsabilidade. Essa abordagem contraproducente não apenas gera ressentimento, mas desperdiça o valioso potencial de cooperação e autorregulação dos entes privados, que poderiam atuar como parceiros na consecução do interesse público.

Diante dessa crise de efetividade, a regulação responsiva surge como uma alternativa teórica e prática, propondo um novo paradigma para a interação entre o Estado e os agentes regulados.

3. A Regulação Responsiva: Fundamentos de um Novo Paradigma Regulatório

A regulação responsiva, concebida por Ian Ayres e John Braithwaite, é uma abordagem regulatória que visa otimizar a atuação do Estado ao priorizar medidas persuasivas e negociais para alcançar a conformidade, reservando as sanções mais severas para infratores contumazes ou não colaborativos. Em vez de uma resposta punitiva uniforme, o modelo propõe uma estratégia de tit-for-tat enforcement (retaliação na mesma moeda), na qual a intervenção estatal se adapta dinamicamente ao comportamento do agente regulado. A persuasão figura como regra; a punição, exceção. A teoria busca navegar entre as concepções do homo economicus, o ator racional movido por sanções, e do homo sociologicus, o ator social movido pela responsabilidade, agindo sobre o cálculo do primeiro e estimulando o senso cívico do segundo.

O conceito central dessa teoria é a "pirâmide de sanções", que organiza as ferramentas regulatórias de forma hierárquica e escalonada, desde as menos intrusivas na base até as mais severas no topo. Essa estrutura permite que o regulador module sua resposta de forma proporcional e eficiente, dirigindo-se a ambos os tipos de atores.

1. Base da Pirâmide (Persuasão): No nível mais baixo e amplo, estão as medidas de menor custo e intrusão, voltadas ao homo sociologicus. A conformidade é buscada por meio do diálogo, orientação, educação e do incentivo a mecanismos de autorregulação. A premissa é que a persuasão é mais barata e eficaz para a maioria dos agentes, que tendem a cooperar quando devidamente orientados. Essa abordagem preserva recursos e constrói uma relação de confiança.
2. Meio da Pirâmide (Dissuasão): Quando a persuasão se mostra insuficiente, o regulador escala sua intervenção para sanções progressivamente mais dissuasivas, mirando o homo economicus. Medidas como multas atuam diretamente sobre o cálculo racional dos agentes econômicos, tornando o custo da não conformidade superior ao benefício. A escalada gradual sinaliza que a cooperação é a opção mais vantajosa, incentivando o retorno à conformidade antes que sanções mais drásticas sejam necessárias.
3. Topo da Pirâmide (Incapacitação): No ápice da pirâmide encontra-se a "benign big gun" (a grande arma benigna) — sanções incapacitantes como a suspensão ou cassação de licenças. Esta é uma medida de último recurso, reservada para agentes que se recusam a atuar de modo racional no mercado ou que demonstram um padrão deliberado de descumprimento. Sua função principal é remover do infrator a capacidade de continuar infringindo as normas, protegendo o interesse público de forma definitiva.

Essa abordagem escalonada alinha-se diretamente aos princípios da gestão pública orientada para resultados. Ao modular sua resposta, o Estado atinge a conformidade de maneira mais eficiente, com menor custo processual e menor atrito com o setor regulado, promovendo uma cultura de compliance em vez de uma cultura de resistência.

4. A Aplicação da Regulação Responsiva no Brasil: Análise de Casos Concretos

A transição para um modelo regulatório responsivo no Brasil não é um exercício meramente teórico. Ela já se materializa em instrumentos concretos adotados por diversas agências reguladoras federais, que buscam superar as limitações do comando e controle. Os casos analisados a seguir, apresentados de forma a preservar o anonimato das instituições, ilustram como os princípios da persuasão, proporcionalidade e escalonamento estão sendo aplicados em diferentes setores e fases do ciclo regulatório.

4.1. Modificação de Comportamentos no Setor de Aviação Civil

A agência reguladora do setor de aviação civil implementou, por meio de sua seminal resolução sobre fiscalização de 2018 (Resolução n.º 472/2018), um toolkit de instrumentos focado na alteração de comportamentos, criando uma estrutura que privilegia a correção voluntária de irregularidades antes da instauração de um processo sancionador. Essas "providências administrativas preventivas" formam a base da pirâmide de enforcement da agência e demonstram uma clara preferência pela via consensual.

• Aviso de Condição Irregular (ACI): Funciona como um instrumento de baixo impacto, utilizado para infrações de menor potencial ofensivo. Seu objetivo é notificar o regulado sobre uma desconformidade e estimular um rápido retorno ao cumprimento normativo, sem a formalidade de um processo punitivo.
• Solicitação de Reparação de Condição Irregular (SRCI): Para irregularidades que demandam uma ação mais estruturada, a agência utiliza a SRCI. Este mecanismo formaliza a necessidade de o regulado apresentar um Plano de Ações Corretivas, introduzindo um elemento de negociação e planejamento conjunto. O cumprimento do plano evita a instauração do processo sancionador.
• Termo de Cessação de Conduta (TCC): Este instrumento se assemelha a um acordo que visa cessar práticas irregulares e implementar ações de conformidade, evitando a imposição de sanções imediatas. É utilizado como uma medida cautelar de contornos consensuais para resolver questões complexas sem recorrer diretamente à punição.

4.2. Estruturação da Fiscalização Assimétrica no Setor de Energia Elétrica

No setor elétrico, a agência reguladora aplica os princípios da regulação responsiva já na fase de "coleta de informações", por meio de uma metodologia de fiscalização baseada em risco. Em vez de uma supervisão uniforme e dispendiosa, os recursos são alocados de forma inteligente, focando nos agentes que apresentam maior risco regulatório. O fluxo dessa fiscalização assimétrica segue um processo claro e escalonado:

1. Monitoramento Contínuo: Acompanhamento de indicadores de desempenho e dados de autodeclaração dos agentes para identificar potenciais riscos e tendências de deterioração na prestação do serviço.
2. Análise e Triagem: Com base nos dados monitorados, são selecionados os agentes com maior risco regulatório para uma análise aprofundada. Essa triagem permite priorizar o uso dos recursos de fiscalização, direcionando-os para onde são mais necessários.
3.  Ação Remota/Plano de Regularização: A primeira tentativa de correção ocorre por meio do diálogo e da elaboração de um plano de resultados negociado com o agente. Essa etapa busca a resolução consensual do problema, evitando custos com deslocamentos e processos formais.
4. Ação Fiscalizadora Presencial/Sanção: Apenas quando as medidas remotas e negociais falham, a agência recorre a inspeções in loco e, em último caso, à instauração de um processo sancionador, consolidando a fiscalização presencial como exceção, e não regra.

4.3. O Processo Regulatório Consensual no Setor de Telecomunicações

A aplicação de princípios responsivos também se manifesta na fase de "estabelecimento do padrão", como demonstra a experiência do regulador de telecomunicações. O processo de criação de normas, como o que levou à Resolução sobre fiscalização (Resolução n.º 746/2021), foi marcado por um intenso diálogo e participação social, incluindo consulta interna, consulta ao Ministério Público Federal e diversas audiências públicas pelo país. Essa abordagem constrói legitimidade e melhora a qualidade da norma.

Além disso, a agência fomentou um ecossistema de autorregulação regulada, no qual o monitoramento de aspectos cruciais do serviço é delegado a entidades privadas independentes, que atuam sob sua supervisão. Exemplos notáveis incluem:

• Aferição da qualidade da banda larga: Uma entidade dedicada à aferição da qualidade (EAQ) executa os processos de medição da qualidade do serviço, consolidando os resultados e atribuindo selos de qualidade.
• Portabilidade numérica: Uma entidade privada encarregada de administrar a portabilidade numérica é responsável por operacionalizar todos os procedimentos relativos à migração de números telefônicos entre operadoras.

Estas inovações práticas, nascidas da necessidade, não surgiram em um vácuo legal. Elas testam ativamente as fronteiras do direito administrativo tradicional, forçando uma reavaliação de princípios antes considerados imutáveis e demonstrando a coevolução da prática regulatória e de seus fundamentos jurídicos.

5. A Legalidade da Regulação Responsiva e sua Harmonização com o Direito Administrativo Brasileiro

A eficácia e a sustentabilidade da regulação responsiva no Brasil dependem de sua inquestionável compatibilidade com os princípios fundamentais do Direito Administrativo, especialmente o da legalidade. Longe de representar uma afronta a esse pilar, a abordagem responsiva é, na verdade, sua aplicação inteligente e evoluída, encontrando sólido amparo no ordenamento jurídico pátrio.

5.1. O Poder Normativo das Agências e a Flexibilização da Sanção

Uma das principais controvérsias jurídicas reside na capacidade das agências de criarem, por meio de regulamentos, "margens de tolerância administrativa" ou "acordos substitutivos de sanção". O ponto de tensão se manifesta como um conflito direto entre a flexibilidade regulatória de uma agência (ex: Resolução n.º 472/2018 da agência de aviação civil) e o princípio da hierarquia legal, quando leis preexistentes (ex: o Código Brasileiro de Aeronáutica) mandatam sanções específicas. Embora as agências não possam revogar sanções previstas em lei, elas detêm uma discricionariedade legítima para modular a resposta regulatória. Essa flexibilidade é amparada quando a própria legislação de regência é alterada para abrir espaço para a consensualidade — como ocorreu na lei que rege a agência de aviação civil — ou quando normas gerais, como a LINDB, fornecem um fundamento explícito para a negociação. Assim, a criação de instrumentos como avisos ou termos de ajustamento de conduta não viola a legalidade, mas a concretiza de forma mais eficiente.

5.2. O Dever da Boa Administração e os Princípios da Eficiência e Economicidade

A regulação responsiva é a materialização do dever de boa administração e dos princípios constitucionais da eficiência e economicidade, previstos no Art. 37 da Constituição Federal. Uma comparação direta dos resultados práticos evidencia essa conexão: de um lado, o modelo de comando e controle, com seus altos custos processuais, baixa efetividade arrecadatória e fomento à litigiosidade; de outro, a abordagem responsiva, que promove a economia processual, aumenta os índices de conformidade voluntária e aloca os recursos públicos de forma mais estratégica. Sob essa ótica, a escolha pelo modelo responsivo não é apenas uma opção, mas a decisão administrativa mais eficiente e alinhada ao interesse público.

5.3. A LINDB como Fundamento para o Consequencialismo Regulatório

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), especialmente após a reforma de 2018, consolidou-se como um pilar de sustentação jurídica para a regulação responsiva, inserindo-se em uma tendência legislativa mais ampla de valorização de mecanismos consensuais, já presente em diplomas como a Lei dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099/1995) e o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015).

• O Art. 20 da LINDB exige que o gestor público considere as consequências práticas de suas decisões. Sob uma análise consequencialista, a escolha pela regulação responsiva é plenamente justificada por seus resultados superiores em termos de conformidade e uso racional de recursos, quando comparada à alternativa puramente punitiva. A decisão de persuadir antes de punir é, portanto, a mais adequada para o atingimento do interesse público.
• O Art. 26 da LINDB representou um ponto de virada, fornecendo uma base legal sólida e geral para a celebração de compromissos e acordos pela Administração Pública. Este dispositivo ofereceu uma fundação jurídica conclusiva que superou o antigo debate doutrinário sobre a suposta indisponibilidade do interesse público, ao reconhecer que a negociação pode ser o meio mais eficaz para alcançá-lo. Ele legitima a criação de instrumentos como termos de ajustamento de conduta e outros acordos, conferindo segurança jurídica para a adoção de soluções consensuais.

6. Conclusão

A regulação responsiva não representa uma afronta ao princípio da legalidade, mas sim sua aplicação inteligente e evoluída, alinhada às demandas de um Estado moderno e eficiente. A transição do modelo rígido de comando e controle para uma abordagem baseada em diálogo, incentivos e proporcionalidade é um caminho sem volta para a modernização do Estado Regulador no Brasil. A análise das experiências concretas das agências reguladoras demonstra que essa mudança já está em curso, gerando resultados tangíveis em termos de conformidade e racionalidade administrativa.

A adoção de instrumentos responsivos, amparada por um robusto arcabouço legal que inclui o marco das agências reguladoras e, fundamentalmente, as inovações da LINDB, permite que a administração pública cumpra sua missão de forma mais eficiente e legítima. Ao substituir a lógica puramente adversarial pela cooperação estratégica, o Estado não apenas garante o cumprimento das normas, mas também economiza recursos públicos, fomenta a inovação e constrói um ambiente de confiança com o setor regulado. Trata-se de uma evolução que fortalece tanto a autoridade do regulador quanto a segurança jurídica dos regulados, consolidando um novo paradigma de governança para o século XXI.