Rafael Albertoni Faganello
Mestrando em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie – SP. Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas – SP. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie - SP. (contato@aezadvogados.com.br)
Área do Direito: Constitucional; Tributário; Consumidor; Direito de Energia.
Resumo: O presente trabalho visa demonstrar ao consumidor que lhe é cobrado valores equivocados nas contas de energia/luz, mesmo com a interpretação pacífica de nossos tribunais a respeito da conduta das concessionárias que repassam valores de ICMS ao consumidor. Ainda, revela o direito do consumidor em reaver tal pagamento equivocado nos últimos 5 (cinco) anos e a desobrigação do pagamento.
Palavras-Chave: Eletropaulo; ICMS; Restituição; Cobrança; Energia; Conta de luz; Mercadoria.
O presente artigo visa demonstrar que o consumidor de energia elétrica paga diversos valores somados em todas as faturas, incluindo os tributos incidentes sobre esse consumo, dentre eles o ICMS, uma vez que é contribuinte de fato.
Analisando tais faturas, vemos que a cobrança do ICMS é feita sobre uma base de cálculo superior àquela prevista no ordenamento jurídico, pois o tributo em questão não incide tão somente sobre o valor da mercadoria circular, ou seja, sobre a energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia (taxas comumente denominadas de TUSD e TUST).
Para elucidar a questão: após a geração de energia elétrica pela fonte produtora, esta é transmitida e distribuída diretamente para os consumidores de grande porte (industriais e comerciais) e residenciais.
O que ocorre é a cobrança dessa transmissão e distribuição realizada pelas concessionárias por meio de tarifa de uso do sistema (TUSD e TUST), discriminada nas faturas de consumo recebidas pelos consumidores.
Considerando tais tarifas cobradas do consumidor, o ICMS incidente sobre esses valores excepcionais é pago sem que as pessoas saibam e não deveria fazer parte da base de cálculo para a incidência do referido imposto.
Neste sentido, o que se pretende com o presente artigo é informar aos consumidores e repelir a cobrança do ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST e semelhantes, pois deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico-tributária que exija o recolhimento do ICMS sobre as parcelas relativas a quaisquer encargos de transmissão/distribuição de energia elétrica, sendo de rigor o término dessas cobranças e a repetição de indébito tributário quanto a essas incidências e/ou restituição do valor cobrado indevidamente, seja que denominação for, observando o prazo prescricional quinquenal.
É notório que a energia elétrica, para fim jurídico-tributário, é considerada mercadoria nos exatos termos do artigo 155, parágrafo 2º, alínea “b” da Constituição Federal.
Considerando o exposto em texto infraconstitucional, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, o artigo 2º da Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger tão somente as operações relativas à circulação de mercadoria, in verbis:
Art. 2º O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
Todavia, pelas características e especificidades próprias, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que esta somente será distribuída com caracterização do seu usuário no exato momento em que for utilizada; ou seja, no momento da saída da energia para aquele consumidor específico, realizando, assim, a tradição da entrega da mercadoria.
Tal entendimento pode ser verificado junto a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que através da Resolução nº 414/2010 esclarece, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da energia elétrica (mercadoria) para o consumidor, qual seja:
Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora (...)
Como ponto de entrega da energia elétrica, temos o relógio medidor, momento em que a energia ingressa no estabelecimento, vindo a ser efetivamente consumida. Dessa forma, tal energia é individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança.
Exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica é fazer incidir o respectivo tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação vigente, o que viola frontalmente o princípio constitucional da estrita legalidade previsto no artigo 150, inciso I, CF, segundo o qual:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Não obstante, a impossibilidade de incidência do ICMS em face das taxas TUSD, TUST e semelhantes já se encontra pacificada nas Turmas do Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça de São Paulo.
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013).
Desta feita, resta claro que os valores pagos a título de TUSD, TUST e semelhantes possuem natureza meramente tarifária por conta do uso das redes de transmissão e distribuição. Como se não bastasse, constata-se que o imposto arrecadado (ICMS) somente poderia ser cobrado sobre a energia elétrica circulante na rede do consumidor, já que no diálogo jurídico encontra-se na condição de mercadoria.
Assim, denota-se a impossibilidade de se manter a incidência do ICMS sobre a TUSD e semelhantes e a necessidade de repetir o indébito tributário e/ou cobrança indevida durante os últimos 5 (cinco) anos em relação à exação indevida, devidamente atualizada.
Vale expor que para o caso indicado, no âmbito dos recursos repetitivos, também foi editada súmula/STJ n. 391, consolidando a tese sobre a necessidade do efetivo consumo de energia elétrica para a incidência do ICMS:
Súmula 391 do STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
Diante do exposto, como se já não fossem suficientes os precedentes específicos sobre o tema, conclui-se que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou circulação jurídica de mercadorias e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica e/ou reserva de demanda/potência, é evidente a necessidade de afastar a incidência do ICMS sobre tais encargos.
Confirmado o direito aqui aduzido, o consumidor, seja pessoa física ou jurídica, pode requerer a repetição de indébito e/ou restituição dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco anos) a título de ICMS, incidente sobre TUSD e semelhantes.
São Paulo/SP, 09 de agosto de 2016.
