Em regra as provas não decorrem simplesmente de uma obrigação de alegar e provar, mas do ônus que a parte possui em fazer, ou seja, a parte escolhe entre praticar ou abster-se.
Desvizinhando do ônus da prova, a parte fica em melhor posição no processo para ter seu pedido deferido, do contrário, em virtude da inércia, sofrerá as consequências com o indeferimento do pedido.
A redação do artigo 818 da CLT, dispõe que é ônus do trabalhador provar o fato constitutivo de seu direito e da empresa o fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do trabalhador.
Por exemplo, quando o trabalhador alega desvio funcional, ou seja, o exercício de funções diversas para as quais fora contratado, é do trabalhador o ônus de provar tal alegação. Na hipótese de não desvizinhar desse ônus, fatalmente seu pedido será indeferido.
Por outro lado se a empresa negar a afirmação do trabalhador, por exemplo em relação ao pedido de desvio de função, o ônus que era do trabalhador agora pasará a ser da empresa. Se não desvencilhar desse ônus as alegações declinadas pelo trabalhador na petição inicial serão consideradas verdadeiras.
Outro exemplo: O trabalhador na petição inicial alega que a empresa não pagou aviso prévio, porquanto, foi demitido sem justa causa, e, portanto, nessa hipótese, conforme "caput" e inciso XXVI do art. 7º da Constituição Federal, possui direito ao aviso prévio. De fato tem razão ao trabalhador.
Entretanto, caso a empresa no momento em que oferece contestação à petição inicial alega um fato impeditivo a esse direito do trabalhador, qual seja, que na verdade o trabalhador foi demitido por justa causa em virtude de falta grave, nesse caso, caberá a empresa provar a existência da falta grave cometida pelo trabalhador. Se a empresa comprovar, fulmina o direito do trabalhador.
Portanto, a empresa precisa tomar cuidado com a estratégia adotada na contestação, porque se nega os fatos declinados pelo trabalhador, alegando motivos impeditivos, modificativos ou extintivos ao direito do trabalhador, atrai o ônus da prova.
Contudo, existem alguns outros cuidados no processo do trabalho relativo a presunções nas regras sobre o ônus da prova. Por exemplo, quando o trabalhador alega que realizar horas extraordinárias, mas não recebia por elas ou recebia incorretamente, se a empresas possuir mais de 20 (vinte) trabalhadores em seus quadros, o ônus da prova é da empresa e não do trabalhador.
Nesse caso, a empresa desvencilha do ônus probatório apresentando registro de entrada e saída do trabalhador, bem como, contracheques com as horas extras pagas.
Nessa circunstância se a empresa não apresenta esses documentos, as alegações declinadas pelo trabalhador na petição inicial serão presumidas como verdadeiras, e por conseguinte, existe grande possibilidade da tese de labor extraordinário ser deferido.
Continuando nesse exemplo de horas extras não pagas pelo empregador, mas agora tendo como autor do pedido de labor extra o trabalhador doméstico. Nesse caso, mesmo que residência tenha apenas um empregado doméstico é obrigação do empregador apresentar controle de ponto, sob pena de serem consideradas verdadeiras as alegações apresentadas pelo trabalhador.
Com isso, concluímos que o regramento sobre o ônus da prova no processo do trabalho dispõe de um sistema de presunções que alteram as regras conforme cada situações específicas durante a vivência do contrato de trabalho.
