V
A CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA E O ATIVISMO JUDICIÁRIO
INDICE
I.......................................................................................................................... Introdução
II................................................................................................ Da Liberdade e Igualdade
III.................................................................................................. Da Liberdade Religiosa
IV............................................................................................ Da Liberdade de Expressão
V................................................................................................. Do Conceito de Racismo
VI.......................................................................... Do Cabimento da ADO e Seus Efeitos
VII ..................................................................................................................... Conclusão
VIII.................................................................................................................. Referências
I – INTRODUÇÃO
O Supremo Tribunal Federal (STF), julgou pela criminalização da homofobia, considerando-a crime análogo ao de racismo, tal fato se deu pelo julgamento da Ação Declaratória de Omissão ADO 26, e do Mandado de Injunção MI 4733.
De acordo com a decisão do STF as condutas tidas por homofóbicas passam a ser punidas pela Lei 7.716/89, que prevê os crimes de discriminação por raça, cor, etnia, religião e procedência nacional.
Adecisão se deu por oito votos a três, tendo os ministros: Alexandre de Moraes, Carmen Lucia, Celso de Mello, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luis Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber, votado de forma favorável a criminalização da homofobia.
Em sentido oposto os ministros: Dias Toffoli, Ricardo Lewandoski e Marco Aurélio, afirmaram em seus votos; que tal decisão criaria novo tipo penal, o que cabe exclusivamente ao Poder Legislativo.
A decisão gerou muita polemica entre diversos grupos sociais, em especial, entre os religiosos, e os juristas.
No âmbito religioso a preocupação se dá pelo temor da possibilidade de perca da liberdade religiosa, vez que algumas religiões, em especial as de matrizes judaico cristã, encaram a homossexualidade como ato pecaminoso. Por tal motivo há o temor de que a referida decisão provoque de modo ainda que velado o cerceamento da liberdade de expressão do cidadão participante de tais religiões, no tocante ao seu entendimento do assunto. Gerando assim fundado temor, de verem seus direitos de ensinarem seus filhos, ou se manifestarem nos locais de cultos, ou mesmo fora deles, prejudicados pela decisão proferida pela suprema corte.
No âmbito jurídico além o temor do cerceamento da liberdade de expressão dos grupos religiosos, fora levantado questionamentos sobre o super-ativismo judiciário, pois para alguns operadores do direito ao decidir pela criminalização da homofobia, o Supremo estaria criando novo tipo penal, o que seria uma afronta ao ordenamento jurídico pátrio e em especial a própria Constituição Federal, da qual o Supremo Tribunal Federal é o guardião. Pois estaria sendo desrespeitado o principio da anterioridade, e o da separação de poderes.
Não pretende este artigo exaurir o tema, mas apenas esclarecer alguns fatos afim de trazer ao leitor melhor compreensão sobre o assunto, e provocar um questionamento reflexivo sobre os conflitos de liberdades e conflitos de poderes dentro da democracia brasileira.
Para isso faz se necessário que o leitor possua uma noção ainda que superficial das liberdades religiosa, e direito de expressão, que são asseguradas na Constituição Federal, e sobretudo do processo legislativo brasileiro.
É necessário ainda compreender a importância do Supremo Tribunal Federal e sua função dentro do processo legislativo, bem como na República, como guardião da Constituição.
II – DA LIBERDADE E IGUALDADE
A Constituição Federal garante em seu artigo 5º que todos são iguais, perante a lei e possuem direito a liberdade e igualdade.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(grifo nosso)
Observe que a Constituição afirma que todos são iguais, garantido a todos os residentes no país os mesmos direitos, sendo destacados aqui os direitos a liberdade e a igualdade, uma vez que este é o assunto do presente trabalho.
Tanto a liberdade como a igualdade são direitos de suma importância, sendo inclusive garantidos pela Constituição Federal, ao lado do direito à vida, à segurança e à propriedade. Tais direitos são essenciais para a dignidade da pessoa humana, por isso, o ordenamento jurídico pátrio, lhes garante tamanha proteção.
A violação do direito a liberdade deve ser repreendida, conforme preceitua a Constituição, em seu artigo 5º inciso XLI.
Art. 5º...
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
Ocorre que em alguns momentos estes direitos se encontram em rota de colisão, ou ao menos interferem um no outro durante o cotidiano. Tal situação parece ter ocorrido no tocante aos grupos de LGBT’s, e religiosos.
III – DA LIBERDADE RELIGIOSA
A liberdade de religião ou crença é inviolável, sendo garantida no artigo 5º, VI, da Constituição Federal, que garante a liberdade de consciência e de crença, e o livre exercício dos cultos religiosos, e a proteção dos locais de culto e suas liturgias.
Art. 5º...
VI - e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
O direito de liberdade de consciência e de crença, previsto na constituição, implica também na liberdade de crer, não crer, ou ainda de crer de forma divergente sem que uma religião se sobreponha a outra, ou possua seus direitos violados seja pelo estado, seja por praticantes de outra religião.
Assim sendo o praticante de determinada religião possui seu direito garantido de exercer seu culto e prática religiosa, bem como professá-las, sem entretanto impor suas crenças religiosas e/ou filosóficas aos demais.
IV – DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO.
Outro direito garantido pela constituição é a liberdade de expressão, consiste no direito do individuo exprimir ou não seus pensamentos, idéias e opiniões.
Art. 5º...
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
Importante observar que a manifestação do pensamento muito embora livre, não deve ser feita de forma anônima, pois tal direito não pode ser utilizado para deturpar a convivência social, com a divulgação de idéias criminosas, que venham atentar contra a sociedade.
Assim, pode-se concluir que a crença religiosa, pode ser propagada inclusive em locais públicos, por se tratar de uma forma de manifestação de pensamento, todavia ao se manifestar o agente deve ter a consciência de que não poderá realizar ato criminoso, como o de violar a liberdade dos demais, incitando seus ouvintes ao ódio ou práticas criminosas, seja em local público ou em local de atos litúrgicos, pois a liberdade religiosa não consiste em liberdade a atividade criminosa.
Nestes termos a decisão do Supremo tem o condão de impedir que o cidadão ao se manifestar pratique discurso de ódio ou faça apologia a violência contra grupos étnicos sociais, resguardando porem, a liberdade religiosa e a liberdade de expressão, como é possível observar no trecho a seguir:
“A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;” (Decisão do STF na ADO 26)
Neste sentido a decisão teve o cuidado de garantir a liberdade de expressão, e a exteriorização de convicções religiosas, ainda que em locais públicos, desde que não haja em tal ato discurso de ódio, sendo tal discurso definido como aqueles que incitem a discriminação, hostilidade ou violência. Conforme artigo 20 da lei 7.716/89.
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Pena: reclusão de um a três anos e multa. (lei 7.716/89)
V – DO CONCEITO DE RACISMO
Narra o Ministro Alexandre de Moraes em seu voto, que o parecer da Procuradoria Geral da República fora parcialmente favorável ao pedido da exordial, destacando o seguinte ponto.
O mandado de criminalização contido no art. 5º, XLII, da Constituição da República, abrange a criminalização de condutas homofóbicas e transfóbicas.
Nestes termos para que se haja a conclusão de que o artigo 5º em seu inciso XLII, abrange a criminalização homofóbica, deve-se primeiramente entender o que é racismo, uma vez que o referido inciso não traz preconceitos relacionados a grupos étnicos, religioso, social, ou filosófico, mas apenas a palavra racismo.
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
Assim todo tipo de preconceito, deveria ser tido por racismo, haja vista que o preconceito de gênero, não se trata de preconceito racial e sim comportamental, pois gênero não é raça[1]. Ao menos não no sentido biológico do termo.
Cabe aqui ressaltar que raça, é termo biológico utilizado para distinguir subespécies. Assim as características raciais devem ser percebidas pela sua transmissão hereditária tendo como primazia e fatores genéticos, o que não ocorre na questão da homossexualidade, bissexualidade, trans-sexualidade e etc...
Ademais o termo raça quando se trata de seres humanos se quer deveria ser utilizado uma vez que as diferenças genéticas são insignificantes, sendo o termo raça impróprio para seres humanos.
Nestes termos poderíamos utilizar raça apenas como designação de grupos sociais e culturais[2]. O que faria com que qualquer agressão física ou psíquica, ou qualquer perseguição de motivação filosófica ou ideológica se enquadrasse nos crimes raciais.
VI – DO CABIMENTO DA ADO E SEUS EFEITOS
Não obstante a decisão pela criminalização da homofobia, esteja produzindo seus efeitos a sua constitucionalidade é em certa medida questionável para muitos juristas, pois ao decidir pela criminalização de praticas tidas por homofóbicas, o STF, estaria em tese, criando um novo tipo penal, o que não seria possível por ferir a Constituição Federal.
A Constituição Federal e o Código penal brasileiro estabelecem que para existência de crime deve haver lei anterior que defina o ato como tal.
Art5º....
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (Constituição Federal)
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal (Código Penal)
Hora ao decidir pela criminalização de uma ação ou omissão, aparentemente o STF estaria exacerbando suas funções, tomando para si, função pertinente ao Congresso Nacional, qual seja, criar leis.
Veja que para haver crime deve haver anteriormente lei, e quem possui competência para tal é o legislativo.
Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
....
XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes;
Neste sentido quem poderia criar nova lei seria o Congresso Nacional, pois o Congresso é o detentor da competência legislativa, e não o STF.
Assim, em ação de ADO, o STF poderia apenas declarar a omissão do congresso em relação a determinado assunto e jamais realizar lei em seu lugar, o que seria uma manifesta usurpação da função do Legislativo por parte de judiciário.
A petição inicial alega que deve ser superada a “exigência da legalidade estrita parlamentar para que o STF efetive a criminalização especifica da homofobia”
Esclarece que tal superação da exigência de legalidade estrita parlamentar para que o STF efetive a criminalização específica da homofobia e da transfobia é juridicamente possível pela ausência de proibição normativa a tanto e, ainda, se faz necessária no atual contexto brasileiro na medida em que nosso Parlamento lamentavelmente nega a supremacia constitucional ao se recusarem a elaborar referida legislação criminal. (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 26 DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO REQTE.(S) :PARTIDO POPULAR SOCIALISTA)
Ao fazer tal afirmação o próprio requerente qual seja o PPS (Partido Popular Socialista) concorda que o STF, está criando tipo penal, pois passa a criminalizar determinado ato, sem criar lei, (por não ter competência para tal) o que fere gravemente a Constituição, pois para haver crime deve necessariamente haver lei anterior, tipificando o ato criminoso.
Posto isto, a constitucionalidade da decisão é matéria que merece ser debatida, pois conforme manifestação do senado da república; é incontroverso dizer que não há punição para os atos de violência contra os membros de grupos LGBT’s, uma vez que existe tipificações penais para tutelar os bens jurídicos debatidos na ADO.
Igualmente incontroverso que tais atos, sem exceção, encontram reprimenda penal, ou seja, já existe tipificação penal destinada a tutelar os bem jurídicos penais em discussão (crimes contra a honra, lesão corporal, ameaça, homicídio, etc.).
Neste sentido a Associação Nacional de Juristas evangélicos, se manifestou afirmando não haver inconstitucionalidade por omissão[3], uma vez que inexiste comando constitucional para criminalização da homofobia, sendo tal entendimento compartilhado pela AGU (Advocacia Geral da União), onde em sua manifestação, declarou que no caso da ADO 26, os autores, não pretendiam assegurar exercício de um direito constitucional e sim “criar um regramento especifico, uma tipicidade especial para condutas de homofobia e transfoiba”. Ainda no entendimento da AGU, o texto constitucional visa garantir as liberdades e garantias individuais, assegurando punição para os que atentem contra ela, sem no entanto criar um tipo penal para cada conduta[4].
Neste sentido a ADO, não parece ser plausível uma vez que o objetivo deste instrumento de controle seria declarar Omissão Constitucional, por inexistência de lei no ordenamento jurídico, que seria essencial para o exercício de direito previsto em constituição.
Hora não é necessário que se crie lei afim de permitir que o indivíduo, exerça suas escolhas no tocante as opções sexuais, sendo esta escolha de caráter privado e de inteira responsabilidade do individuo.
Ademais qualquer ato atentatório contra as liberdades individuais devem ser punidos, sem a necessidade de que se crie um tipo penal para cada ato, uma vez que seria impossível ao legislador imaginar todos os atos possíveis de violação aos direitos e garantias individuais, o fazendo de forma genérica, e ampla.
Se há violência no Brasil, esta não é restrita ao grupo A ou B, devendo assim ser revista a legislação penal como um todo e não apenas objetivando a proteção de um ou outro grupo.
Neste sentido o Ministro Alexandre de Moraes, traça paralelo entre grupos que gozam de maior proteção ante sua fragilidade, tal como as mulheres, crianças, idosos, consumidor. Todavia em contraponto deve se destacar que a proteção aos grupos elencados são tratadas em lei, e não em mera decisão judicial.
Não bastasse o descabimento da ADO, sua pretensão é inviável uma vez este instrumento tem por objetivo declarar a omissão e não criar tipo penal, como ocorreu no caso em tela.
Ao que pese o possível argumento da verossimilhança entre os grupos protegidos pela lei 7.716/89, este não é suficientemente robusto, pois fosse assim deveria se criar um tipo penal para cada grupo social, filosófico e/ou religioso. Podendo falar aqui em crimes de heterofobia, (caso do garoto Rhuan Mycon da Silva Catro[5]), ou cristofobia (visto em passeatas do LGBT[6]) e etc...
Ademais conforme mencionado no voto do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal não pode criar leis, pois do contrário estaria usurpando as competências do Congresso e ferindo os princípios constitucionais de separação de poderes.
É que, se tal fosse possível, o Poder Judiciário – que não dispõe de função legislativa – passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes” (STF – Pleno – MS 22.690-1/CE – Rel. Min. CELSO DE MELLO, Diário da Justiça, Seção I, 7 dez. 2006, p. 36)[7].
Assim resta evidente que o Supremo não pode em hipótese alguma criar tipo penal, mesmo que por analogia, conforme afirma o Excelentíssimo ministro.
Essas mesmas exigências constitucionais impedem a utilização de aplicação analógica in peius das normas penais como fonte criadora de infrações penais e respectivas sanções. Dessa forma, o princípio da reserva legal não permite a condenação por analogia ou por considerações de conveniência social, como já decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
“Não pode o julgador, por analogia, estabelecer sanção sem previsão legal, ainda que para beneficiar o réu, ao argumento de que o legislador deveria ter disciplinado a situação de outra forma. (STF – HC 92.626, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25/3/2008, Primeira Turma, DJE, de 2/5/2008). No mesmo sentido: HC 95.398, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 4/8/ 2009, Primeira Turma, DJE, de 4/9/2009.)[8]
Neste diapasão soa dissonante a decisão do STF, pois de forma análoga criou o tipo pena da homofobia, indo assim contra a Constituição Federal, e contra o principio da reserva legal, previsto na Constituição Federal e no Código Penal, que estabelece a necessidade da existência de lei prévia para a criminalização do fato.
Não obstante o Excelentíssimo Ministro, aduz que o Supremo deve realizar a interpretação mais favorável a constituição, e dos direitos e liberdades e individuais, portanto quando a se fala na punição por discriminação ou preconceito, este estaria abrangendo toda forma de discriminação e/ou preconceito, inclusive os relacionados a opção de gênero. Deste modo não se estaria criando novo tipo penal, mas apenas interpretando a Constituição de forma a punir as discriminações motivadas por questão de gênero.
VII - CONCLUSÃO
A ADO, serve como forma de garantia do exercício de direito previsto em Constituição, que não esteja regulamentado, não devendo ser utilizada para fazer leis, pois o Supremo Tribunal Federal não possui competência para tal.
Todavia nos casos em que o objeto da ADO seja princípios, esta deve trazer interpretação mais ampla, sendo neste sentido a ADO cabível não apenas para busca direito material, mas para busca de direito subjetivo que esteja previsto em princípios constitucionais.
REFERÊNCIAS
https://www.bbc.com/portuguese/brasil-47206924
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26votoMAM.pdf
https://www.google.com/search?source=hp&ei=NMc1XYajGtey5OUPocuemAY&q=ra%C3%A7a&oq=ra%C3%A7a&gs_l=psy-ab.3..0i131j0l7j0i131l2.2559.3232..3577...0.0..0.367.1164.0j1j3j1......0....1..gws-wiz.....0..35i39.aIDHp6W8IfQ&ved=0ahUKEwiGjf-23cjjAhVXGbkGHaGlB2MQ4dUDCAU&uact=5
https://pt.wikipedia.org/wiki/Ra%C3%A7a
https://g1.globo.com/df/distrito-federal/noticia/2019/07/01/caso-rhuan-maycon-completa-um-mes-nunca-vi-nada-parecido-diz-delegado-do-df.ghtml
http://g1.globo.com/são-paulo/noticia/2015/06/veja-transexual-crucificadaeoutras-polemicas-com-simbolos-cristaos.html
https://guiame.com.br/gospel/noticias/parada-gay-se-transforma-em-desfile-de-insultoseprovocacoes-aos-cristaos.html
[1] Raça: divisão tradicional e arbitrária dos grupos humanos, determinada pelo conjunto de caracteres físicos hereditários (cor da pele, formato da cabeça, tipo de cabelo etc.) [Etnologicamente, a noção de raça é rejeitada por se considerar a proximidade cultural de maior relevância do que o fator racial.]. https://www.google.com/search?source=hp&ei=NMc1XYajGtey5OUPocuemAY&q=ra%C3%A7a&oq=ra%C3%A7a&gs_l=psy-ab.3..0i131j0l7j0i131l2.2559.3232..3577...0.0..0.367.1164.0j1j3j1......0....1..gws-wiz.....0..35i39.aIDHp6W8IfQ&ved=0ahUKEwiGjf-23cjjAhVXGbkGHaGlB2MQ4dUDCAU&uact=5
A raça (do italiano razza) é um conceito que obedece a diversos parâmetros para classificar diferentes populações de uma mesma espécie biológica de acordo com suas características genéticas ou fenotípicas.[1] É comum falar-se das raças de cães ou de outros animais.[2]
Os antropólogos, durante a época colonial do século XVI (após os europeus terem notado a existência de seres humanos bem diferentes dos europeus, como índios ou bosquímanos, nos novos continentes recém-descobertos e terem começado a estudar essas "criaturas") até o final do século XX, acreditavam que existiam raças humanas diferentes, mas, desde que o Projeto Genoma Humano analisou a genética de diferentes raças, os resultados apontaram que as diferenças genéticas entre as raças eram muito pequenas, e que o determinismo ambiental e o neodarwinismo, como justificativas das diferenças genéticas entre os seres humanos do Velho Continente, do Novo Continente e do Novíssimo Continente, revelaram-se irrelevantes e mostraram que as diferenças genéticas entre uma pessoa negra e um caucasiano não existem. O próprio conceito biológico de raças humanas se tornou bastante desacreditado e condenado entre os biólogos e entre os antropólogos. https://pt.wikipedia.org/wiki/Ra%C3%A7a
A partir do resultado das pesquisas que ocorreram nos primeiros anos do Projeto Genoma Humano, passou-se, então, a considerar o conceito de raças humanas como "obsoleto", "perigoso" e "tóxico"3,4 (1 https://pt.wikipedia.org/wiki/Ra%C3%A7a (FERREIRA, A. B. H. Novo dicionário da língua portuguesa. 2.ª edição. Rio de Janeiro. Nova Fronteira. 1986. p. 1 442. /2 Fédération Cynologique Internationale – Nomenclature des races (em francês) acessado a 20 de maio de 2009 /3 American Association of Physical Anthropologists – Declaração sobre os aspectos biológicos da raça Arquivado em 11 de maio de 2009, no Wayback Machine. (em inglês) acessado a 20 de maio de 2009 /4 Raças humanas não existem como entidades biológicas, diz geneticista - Notícias - Ciência». uol.com.br)
[2] https://pt.wikipedia.org/wiki/Ra%C3%A7a
[3] não há comando constitucional de criminalização específica da homofobia e transfobia. Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade por omissão, muito menos da possibilidade de criminalização por provimento jurisdicional, pois, reitere-se, essa decisão cabe exclusivamente ao legislador infraconstitucional http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26votoMAM.pdf.
[4] Daí se infere que o requerente não pretende assegurar o exercício de um direito previsto na Constituição, mas objetiva, em verdade, um regramento específico, uma tipicidade especial para condutas de homofobia e transfobia. Ocorre que os direitos garantidos pela Constituição Federal referem-se apenas à necessidade de punição de todas as formas de discriminação e racismo (fim) e não à legislação específica de um tipo especial de conduta (meio) http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26votoMAM.pdf
[5] https://g1.globo.com/df/distrito-federal/noticia/2019/07/01/caso-rhuan-maycon-completa-um-mes-nunca-vi-nada-parecido-diz-delegado-do-df.ghtml
[6] http://g1.globo.com/são-paulo/noticia/2015/06/veja-transexual-crucificadaeoutras-polemicas-com-simbolos-cristaos.html
https://guiame.com.br/gospel/noticias/parada-gay-se-transforma-em-desfile-de-insultoseprovocacoes-aos-cristaos.html
[7] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26votoMAM.pdf
[8] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26votoMAM.pdf
