A apreensão de drogas, sozinha, não define se houve tráfico ou porte para consumo próprio. A diferença entre os arts. 28 e 33 da Lei 11.343/2006 é enorme nas consequências e depende do conjunto das circunstâncias, da origem das provas e do modo como foram obtidas.
A quantidade não é o único critério
A própria Lei de Drogas manda considerar a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente. Além disso, o art. 33 descreve muitas condutas além da venda, de modo que a ausência de uma venda presenciada não encerra a discussão.
O critério dos 40 gramas de maconha
No julgamento do Tema 506, o STF fixou presunção relativa de uso pessoal para quem porta até 40 gramas de cannabis ou seis plantas fêmeas. Alguns pontos merecem atenção:
- a decisão retirou o caráter penal do porte de maconha para consumo, mas não legalizou a venda;
- a presunção é relativa e pode ser afastada por provas em sentido contrário;
- o critério vale apenas para maconha; cocaína, crack e outras substâncias seguem a análise do art. 28.
Indícios de comércio precisam ser concretos
Abaixo do limite, uma conclusão por tráfico exige elementos concretos, como atos de fornecimento ou mensagens que indiquem comércio. Balança ou dinheiro apreendido precisam ter sua função demonstrada, não presumida. Acima do limite, também não há presunção absoluta de tráfico: a finalidade deve ser reconstruída a partir das provas.
Quais provas a defesa deve examinar
Auto de apreensão, laudos periciais, depoimentos dos policiais e testemunhas e registros da prisão. Em celulares, é preciso verificar titularidade, acesso, conteúdo, contexto e a forma de obtenção dos dados. Questionamentos sobre laudo ou cadeia de custódia (CPP, arts. 158-A a 158-F) devem apontar um problema específico e verificável.
A abordagem e a entrada na casa também importam
A defesa pode examinar o fundamento da abordagem, da busca pessoal e da entrada na residência. Encontrar droga depois não legitima uma entrada que era ilegal no momento em que ocorreu; por isso, a sequência dos fatos é essencial. Provas ilícitas devem ser excluídas do processo (CPP, art. 157).
A acusação de tráfico torna a prisão obrigatória?
Não. Ser inafiançável é diferente de exigir prisão. A preventiva continua dependendo dos requisitos dos arts. 312 a 319 do CPP, e a decisão em vigor deve ser analisada para definir se cabe liberdade provisória, revogação, substituição por cautelares ou habeas corpus.
Como a família pode ajudar
Reunir informações por meios lícitos, entregar à defesa os registros que já existem e separar o que presenciou do que ouviu de terceiros. Não apagar mensagens, não alterar documentos e não combinar versões com outras pessoas.
Conteúdo informativo. Cada caso exige análise individual por advogado.
Leandro Cássio Mantovani de Freitas – Advogado criminalista, OAB/ES 16.934
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