A disciplina que rege a relação jurídica do estrangeiro em território do qual não é nacional é a última fronteira de exploração científica do que chamamos Direito. Por isto mesmo, remanesce inebriada em certos dogmas, mais baseados na fé de alguns expoentes internacionalistas do que em evidências do que o fenômeno realmente representa. A polêmica a qual me refiro não é marca de pensamento desafiador ou revolucionário. É simplesmente a constatação de que, embora as relações jurídicas regidas pelo Direito Imigratório e pelo Conflito de Normas (classificação partida que adoto), contenham ambas o elemento vulgar do estrangeiro num dos pólos de interesse, se diferenciam sobremaneira quanto às normas incidentes e à exegese aplicável. A secção científica se impõe.
Consagrados doutrinadores como Raymond Smith e John O'Brien [1], entre nós Maria Helena Diniz [2], superaram o equívoco há anos. O próprio Joseph Story, que criou o termo "Direito Internacional Privado", revisou a expressão há mais de um século.[3] Nos processos administrativos e judiciais envolvendo a pretensão de imigrar, o elemento normativo relevante é a 'vontade de residir no território estranho à nacionalidade de origem', o que se conhece por "fixação de domicílio". O ordenamento aplicável é o interno, do país de radicação, sem espaço para digressões sobre elementos de conexão, senão por previsão expressa da lei interna, caso do princípio da norma mais favorável no âmbito do Mercosul (ver nosso Direito Imigratório, pela editora Juruá). No Conflito de Normas, disciplina que deveria integrar a cadeira de Hermenêutica (e/ou Lei de Introdução ao Direito Brasileiro), pois trata essencialmente de técnicas de interpretação voltadas à definir qual lei incidirá sobre um dado caso concreto, sem resolvê-lo, o estrangeiro surge na avaliação de forma acidental, inexistindo polêmicas sobre o seu status civil, trabalhista, previdenciário, tributário ou político. Na sucessão patrimonial aberta (saisine), não se exige, via de regra, exames sobre direitos do falecido. No status matrimonial também não. Havendo conflito entre ordenamentos, será resolvido por tratados ou arbitragem, sob pena de que a situação oportunística de fato sobre patrimônio ou filho(s) se consolide. Também na hipótese de sinistro não há que se falar em 'status jurídico'. Busca-se averiguar a lei aplicável conforme a nacionalidade dos envolvidos e/ou o local do acidente.
É dizer: em nenhuma das relações examinadas pelo 'Conflito de Normas', inobstante o elemento de estraneidade, se debate o status da pessoa natural ou jurídica do estrangeiro. Esta é a delimitação fronteiriça científica e didática do 'Direito Imigratório', para as demais disciplinas jurídicas.
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[1] A expressão 'Direito Internacional Privado' é creditada à Joseph Story, adotada principalmente nos países que utilizam o sistema romano-germânico (Civil Law). É preferida na União Européia e algumas Organizações Internacionais integradas pelo Reino Unido. Também é mencionada nas leis inglesas. Todavia, no final do século IX, o influente jurista AV Dicey já havia cunhado o 'Conflito de Leis' no seu livro dedicado ao assunto. A expressão "Conficts of Laws" acabou prevalecendo nos países que adotam o sistema anglo-saxão de resolução de litígios (Common Law). A crítica doutrinária à época sugeriu (exageradamente) que se poderia confundir tratar-se de uma disciplina dedicada ao 'conflito' litigioso propriamente dito, e não à harmonia entre ordenamentos, definindo a regra aplicável ao caso concreto. A resposta foi a de que, do mesmo modo, a expressão 'Direito Internacional Privado' estaria sempre aberta à confusão indesejada com o Direito Internacional Público, e não refletiria o objeto prioritário da matéria, que é justamente a dificuldade advinda do conflito entre duas ou mais jurisdições. Hoje em dia ambos os títulos são cientificamente aceitos e aplicados nas universidades do Reino Unido, dependendo do projeto pedagógico. [Tradução livre de Conflict of Laws. 2nd ed. Gavendish Publishing Limited. London (UK), 1999]
[2] A distinção está bem delineada em seus 'Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada', e 'Conflito de Normas', ambos os títulos publicados pela editora Saraiva.
[3] Ver seu 'Conflicts of Laws'; as notas preliminares (exposições de motivos) de elaboração dos 'Restatement of Conflicts of Law', primeiro e segundo. Também em 'Statesman of the Old Republic', de R. Kent Newmyer. (North Carolina Press, 1985).
[4] http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2011/01/com-mao-de-obra-escassa-governo-quer-facilitar-en...
