A pergunta chega quase toda semana no escritório, e quase sempre vem com a resposta errada já embutida: "ele era casado, então herda tudo", ou "era separação de bens, então não herda nada". As duas estão erradas.
O cônjuge é herdeiro necessário em qualquer regime. Está no art. 1.845 do Código Civil, ao lado dos descendentes e dos ascendentes. O que o regime de bens muda não é o fato de ser herdeiro: é com quem ele divide e sobre o que a parte dele incide.
Antes de qualquer conta, duas separações que organizam o resto.
Meação não é herança. A meação é a metade que já era do cônjuge sobrevivente enquanto o outro estava vivo — ela não entra na partilha, porque não é do falecido. Herança é só o que era do falecido.
Herdar depende de o casamento ainda existir de fato. O art. 1.830 é direto: não há direito sucessório se, ao tempo da morte, o casal estava separado judicialmente, ou separado de fato há mais de dois anos — salvo prova de que a convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
Comunhão universal de bens. O cônjuge não concorre com os descendentes. Está na ressalva expressa do art. 1.829, I. Na comunhão universal ele já é meeiro de praticamente todo o acervo. Ele fica com a meação; a outra metade vai aos filhos. Se não houver descendentes nem ascendentes, a herança vai inteira para ele (art. 1.838).
Comunhão parcial de bens. A resposta depende de uma única pergunta: o falecido deixou bens particulares? Se não houver, não há concorrência. Se houver, o cônjuge concorre com os descendentes — e o STJ fixou que essa concorrência recai apenas sobre os bens particulares, não sobre todo o acervo (REsp 1.368.123/SP, 2ª Seção, Rel. p/ acórdão Min. Raul Araújo, j. 22/04/2015).
Separação de bens. A lei afasta a concorrência na separação obrigatória (art. 1.641). Não afasta na separação convencional, escolhida em pacto antenupcial. O STJ decidiu isso na mesma sessão de 22/04/2015 (REsp 1.382.170/SP, 2ª Seção): casado em separação convencional, o cônjuge concorre com os descendentes. E, como nesse regime não há meação, a parte dele vem toda da herança.
Quando o cônjuge concorre, quanto ele leva? O art. 1.832 responde: quinhão igual ao dos que sucedem por cabeça, com um piso — nunca menos de um quarto da herança, se ele for ascendente dos herdeiros com que concorre. Se os filhos não forem dele, a divisão é por cabeça, sem piso.
Não havendo descendentes, mas havendo ascendentes: concorrendo com ascendente de primeiro grau, o cônjuge fica com um terço; com um só ascendente, ou com ascendente de grau mais distante, fica com a metade (art. 1.837).
E há um direito que não depende do regime: o art. 1.831 garante o direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência da família, desde que seja o único imóvel residencial a inventariar. É direito de morar, não de ser dono, e soma-se à parte dele na herança.
Qual é o regime do casamento não se presume pela data. Quem casou até 26 de dezembro de 1977 tem, como regra, comunhão universal; de 27 de dezembro de 1977 em diante, comunhão parcial. Mas pacto antenupcial muda a regra. O documento que diz qual é o regime é a certidão de casamento atualizada, com as averbações.
Fecho: o ponto de atenção para quem atua na área é a leitura literal da ressalva do art. 1.829, I. Ela afasta a concorrência na comunhão universal e na separação obrigatória — e não na separação convencional. As duas teses do STJ que fecham o tema saíram da mesma sessão da 2ª Seção, em 22/04/2015. Quem trabalha com inventário extrajudicial resolve isso antes da minuta, com a certidão de casamento atualizada e a matrícula de cada bem na mão.
Silvio Nunes Pereira — OAB/RS 126.397 · CREA/RS 109.378 · Perito Judicial TJRS 22.956
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