I. INTRODUÇÃO.
O debate judicial acerca do momento de produção da prova documental no processo do trabalho ainda oscila significativamente, diante da ausência de uma regra unívoca a respeito, e noção de um poder instrutório do juiz do trabalho. Tal flutuação ocorre, a despeito da aparente clareza da Súmula nº 08 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST), ressalvando que apenas documentos novos podem ser juntados até a interposição do recurso ordinário.
O advento do anteprojeto de Código de Processo do Trabalho, capitaneado pelo Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, constitui uma oportunidade ímpar de consolidar a segurança jurídica esperada pelos jurisdicionados, notadamente os empregadores, que dependem da estabilidade processual para o seu planejamento administrativo e financeiro. Ao unificar as práticas procedimentais em juízo sob a perspectiva da jurisprudência consolidadora do Tribunal Superior do Trabalho, resguardam-se a previsibilidade e a uniformidade dos ritos utilizados.
II. DA LÓGICA PROCEDIMENTAL.
Princípios como os da lealdade e boa-fé processual dependem da fixação de um momento propício para a produção das provas, conforme a espécie, em uma sequência lógica: a documental deve, necessariamente, anteceder as provas oral e pericial. E sob a ótica da doutrina científica — infelizmente subjugada atualmente por diversos juízes de primeiro grau devido à falta de uma diretriz legislativa expressa — a documentação conhecida e disponível pelo autor deve ser anexada com a petição inicial. Assim como a conhecida pelo réu deve acompanhar a Contestação. Isto, sob pena de preclusão temporal e consumativa.
Um exemplo prático que infelizmente tem se tornado recorrente no foro trabalhista elucida o problema: a juntada de laudo pericial de insalubridade, a título de prova emprestada, na peça de Impugnação à Contestação, ou em petição posterior, antes ou após a audiência de instrução.
Na referida assentada, o juiz, talvez movido pelo critério de economicidade, costuma considerar suficiente a abertura de vista do laudo ao empregador para garantir o contraditório substancial, já antevendo a sua adoção unilateral. Esse entendimento, todavia, não deixa de violar frontalmente as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa do empregador, pelo seguinte.
O conteúdo de um laudo pericial (ou de qualquer outro documento anexado pelo autor), deve poder ser contraposto não apenas documentalmente, mas também mediante a inquirição de testemunhas, as quais devem ser arregimentadas antes da audiência de instrução. Ao impor ao réu a simples manifestação sobre o teor de um documento quando já superada a oportunidade de estruturação da prova oral, o cerceamento de defesa resta objetivamente consumado.
Por incrível que pareça, tem sido difícil convencer o Tribunal Regional da 9ª e o TST a declararem tal nulidade, preferindo-se a aplicação acrítica do conteúdo abstrato do Tema nº 140 do C. TST, decorrente do IRR nº 1000-38.2023.5.23.0107: "A utilização de prova pericial emprestada para comprovar insalubridade ou periculosidade é válida, independentemente da concordância da parte contrária, desde que esteja presente a identidade fática entre o processo de origem e o processo em que a prova é utilizada, e seja observado o contraditório na produção da prova original e nos autos em que ela é trasladada."
III. DO CERCEAMENTO DE DEFESA E PRAXE PROCESSUAL.
Não se trata de argumentar que a ré possa requerer a "reabertura da instrução". O sistema preclusivo do processo, especialmente o de conteúdo restrito trabalhista, deve servir ao desiderato de estabelecer uma marcha temporal contínua sem retrocesso, respeitando uma organização procedimental coerente e observável em qualquer Vara do Trabalho do país. Trata-se de um respeito devido mínimo do Estado de Direito às partes litigantes.
Ao admitir documento que não é do conhecimento prévio do réu na audiência de instrução — na praxe da especializada inexiste publicação intermediária entre a apresentação da Impugnação e a audiência —, subtrai-se da parte a oportunidade de avaliar a pertinência da prova oral, restando caracterizado o cerceamento de defesa.
Não se olvide que o atropelar da norma constitucional dedicada aos réus também se ancora na redução do prazo para a contradita documental, visto que os cinco, dez ou quinze dias normalmente fixados em audiência de instrução, divergem do tempo que usualmente dispõe a defesa entre a notificação e a data da audiência inicial. Isto se agrava consideravelmente em entidades empregadoras de grande porte, que geralmente possuem diversas unidades descentralizadas que é preciso contactar.
No ponto, aliás, um prazo mínimo de vinte dias úteis para a Contestação também deveria ser previsto no novo texto processual. O advogado do autor geralmente dispõe de tempo superior a trinta dias para preparar uma ação (já advoguei para empregados antes de assumir a advocacia patronal), sendo raros os casos de quem busca um escritório no limite do prazo prescricional de dois anos após a rescisão. O que se pratica as vezes é uma propositura próxima do encerramento do biênio por outras razões, como a de uma ausência de urgência (quando o empregado já está reempregado) combinada a um acréscimo de juros e correção de parcelas a serem pleiteadas.
O empréstimo de prova estravazando a baliza temporal perpetua uma prática procedimental abusiva e arbitrária, que ressoa muitas das críticas dirigidas a um autoritarismo da justiça do trabalho criada no Estado Novo de Getúlio Vargas. Daí exsurge a urgência de fixar um termo preclusivo inequívoco para ambas as partes na produção da prova documental.
IV. A SEMÂNTICA JURÍGENA DA SÚMULA Nº 08 DO TST.
O alcance semântico da súmula já foi esclarecido pela própria juruspudência do TST. A referência a documentos "novos" está excluíndo aqueles cronologicamente anteriores ao protocolo da ação ou da contestação. Ou seja, todos os documentos criados antes da propositura pelo autor, ou da defesa pelo réu, se presumem conhecidos. Apenas a força maior que tenha impedido o autor de juntar o documento com a petição inicial, ou o réu com a defesa, devidamente comprovada, pode justificar a juntada até a interposição do respectivo recurso ordinário. Seria o caso por exemplo, de um problema de remessa ou extravio pelo correio de documento endereçadk ao advogado do autor que ainda escape da possibilidade do uso do e-mail eletrônico. Ou da prova de um fato que se produziu após a distribuição da ação, como um laudo pericial de mesma categoria profissional e unidade laborativa datado entre a propositura e a audiência de instrução. Para o réu, cogita-se de que a força maior possa estar caracterizada na prova de solicitação tempestiva mas delonga de entrega de documento (s) causada por um arquivo terceirizado, muito comum nas grandes empresas e administração pública. A juntada de documentação funcional, ademais, geralmente atende, além do interesse patronal (abatimento), também ao interesse do réu, pelo menos quando há pedido de horas- extras por descaracterização (pontos), adicional de horas- extras aplicável (convenção ou acordo coletivo), ausência de pré- existência de doença ocupacional (exame admissional), desconto que se sustente indevido de aviso- prévio (termo de rescisão), depósito de FGTS (guia/extrato), entre outros.
Certo é, que ausente a força maior, a juntada de documento pelo autor deve ser tida por extemporânea, nos termos da Súmula nº 08 do C. TST.
Inobstante, para que a interpretação ideal porque mais equilibrada prevaleça, resta apelar ao legislador. Somente uma regra processual expressa poderá fornecer uma baliza normativa segura e objetiva para a decretação da preclusão na hipótese, e a consequente desconsideração do documento. Disso resultaria um deficit probatório autoral (art. 818, I, da CLT), ou o julgamento conforme o estado do processo, ou seja a eventual prova oral produzida na audiência de instrução, em contraste à LTCAT, produzida pelo corpo de engenharia do empregador.
A aludida solução processual, longe de violar a instrumentalidade do processo, estimularia a realização de perícia técnica para cada caso — o que constitui a regra matriz de averiguação de circunstâncias laborativas confirmatórias ou diversas da LTCAT. Nesse sentido, a nova regra celetista fortaleceria a eficácia do art. 195 da CLT e da OJ nº 278 da SDI-I do TST (Tema 231).
Cabe obviamente firmar o entendimento de que a mera alegação de desconhecimento de um laudo pericial produzido em processo alheio e com data anterior ao tempo da propositura da ação não pode ser considerada suficiente para caracterizar a força maior e servir de prova.
A explicitação do termo final de juntada em sede normativa poria fim ao arbítrio mencionado, garantindo a civilidade do jogo democrático consubstanciado no processo.
V. PROPOSTA DE TEXTO LEGAL.
Como sugestão de um texto saneador, viabilizável por emenda parlamentar ao anteprojeto, proponho a seguinte redação:
Art. X. Todos os documentos conhecidos e disponíveis deverão ser apresentados pelo autor com a petição inicial e pelo réu com a peça de defesa, sob pena de preclusão.
Parágrafo primeiro. Os documentos novos poderão ser juntados até a interposição do recurso ordinário.
Parágrafo segundo. Considera-se documento novo aquele cronologicamente posterior ao protocolo da ação para o autor e defesa para o réu, ou aquele cuja juntada extraordinária possa ser justificada por força maior que a tenha impedido oportunamente.
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¹ O texto do anteprojeto elaborado pela comissão de juristas foi entregue à Presidência do Senado Federal mas ainda não recebeu numeração oficial de Projeto de Lei (PL). Propostas anteriores de codificação processual trabalhista, a exemplo do PLS nº 102/2017, acabaram arquivadas ao término das legislaturas precedentes, restando o atual debate adstrito à última minuta apresentada.
