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Resumo
O presente artigo trata da erosão das garantias do devido processo legal e contraditório administrativo para a dispensa de advogado concursado celetista que atua na administração pública municipal, particularmente em pequenas Prefeituras, Conselhos de Fiscalização Profissional (Autarquias), Fundações Públicas de Direito Privado (Estatais) e Empresas Públicas, após o precedente exarado pelo STF no RExt n.º 688.267, posteriormente consolidado no Tema 1.022, a reclamar distinguishing que evite ou pelo menos arrefeça a ocupação de grupos políticos em tais entidades, muitas vezes atravessando gestões diversas em cargos comissionados, o que dificulta a formação de quadros de carreira e consequentemente inibe as manifestações técnicas impessoais e imparciais, bem como o exercício da administração pública indireta por indivíduos concursados.
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Palavras-chave: funções de estado; advocacia pública; administração indireta; funções de Estado; independência funcional; capacidade estatal; controle preventivo de legalidade; Municípios; profissionalização administrativa.
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SUMÁRIO
1. Introdução
2. Procuradores, Advogados Públicos e a Evolução das Funções Jurídicas do Estado
3. O Município e o Equívoco de sua Subestimação Institucional
4. A Atividade Consultiva e a Necessidade de Independência
5. A Experiência e a Independência
6. Cargos em Comissão e o Controle da Legalidade
7. A inadequação da Politização das Funções Jurídicas
8. A Formulação de Políticas Públicas e a Dependência de Soluções Externas
9. Celetização e Garantias Institucionais
10. A Falsa Oposição entre Governabilidade e Controle Jurídico
11. A Advocacia Pública como Instituição de Moderação
12. Profissionalização da Administração e Fortalecimento do Estado
13. Estatais, Agências e Continuidade Técnica
14. Conclusão
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1. Introdução
As discussões acerca das garantias funcionais da advocacia pública costumam concentrar-se no regime estatutário de órgãos centrais de representação judicial e consultoria da União, dos Estados e dos grandes Municípios. Menor atenção recebe a situação jurídica dos advogados empregados públicos celetistas concursados que atuam na administração direta e indireta brasileira.
Conselhos de Fiscalização Profissional, Fundações Públicas de Direito Privado e Empresas Públicas, mantêm todas assessorias jurídicas responsáveis pela análise de licitações, contratos, convênios, procedimentos disciplinares, atos normativos internos e diversas outras manifestações pertinentes à conformação legal da atuação público- administrativa. Em muitos casos, os profissionais que integram esses órgãos são os responsáveis pela última análise antes da prática de atos capazes de produzir relevantes consequências financeiras, administrativas e patrimoniais para o Poder Público e para os administrados.
Sob a perspectiva finalística da advocacia pública, o nome do cargo (se procurador, advogado, diretor, chefe ou assessor), e a natureza do regime jurídico incidente (estatutário ou celetista) revela importância apenas secundária, inclusive ocultando realidades semelhantes. O aspecto verdadeiramente relevante da questão diz respeito à dependência do controle preventivo da juridicidade da atuação político-administrativa para as garantias protetivas da função de Estado.
A utilidade da definição conceitual e proteção legal da função de Estado manifesta-se precisamente nos momentos em que a conclusão técnica diverge da conveniência, oportunidade e expectativa do administrador, e da urgência política (e comumente eleitoreira) do assunto.
O problema torna-se particularmente relevante em um contexto de crescente valorização da flexibilidade na contratação de agentes públicos, ampliação de vínculos celetistas e temporários, expansão dos cargos de confiança e fortalecimento de modelos de gestão exclusivamente ou exageradamente orientados pela busca assodada de resultados. Embora tais transformações possam produzir benefícios aos administrados sob determinadas circunstâncias, suscitam questionamentos acerca da preservação de um controle prévio minimamente efetivo para evitar corrupção e trilhar os limites da atuação do administrador.
Nesse cenário, emerge uma pergunta fundamental: quem possui independência suficiente para dizer "não" quando o Direito exige esta resposta?
A resposta interessa não apenas à advocacia pública, mas ao próprio Estado de Direito, e não De Política, frise- se. A existência de mecanismos eficazes de delimitação jurídica do poder constitui pressuposto elementar de qualquer regime constitucional. Quanto mais intensa a capacidade de atuação do Estado, maior a necessidade de instituições capazes de recordar que a legalidade não constitui mera recomendação, mas pressuposto de legitimidade da ação estatal.
É sob tal perspectiva que o presente ensaio examina a advocacia pública celetista de carreira. Parte-se da premissa de que ela deva integrar as funções de Estado, a fim de garantir o pleno e livre exercício de seus ocupantes concursados.
2. Procuradores, Advogados Públicos e a Evolução das Funções Jurídicas do Estado
A terminologia utilizada para designar os profissionais responsáveis pela defesa jurídica do Estado e pelo assessoramento da Administração Pública apresenta pouca diversidade histórica e institucional.
A palavra procurador deriva do latim procurator, expressão utilizada para designar aquele que administra interesses alheios, cuida de negócios de terceiros ou atua em sua representação. No direito romano, os procuratores exerciam funções relacionadas à administração patrimonial e à condução de interesses de particulares ou do próprio poder imperial. Com a evolução das estruturas estatais, a expressão passou a identificar agentes investidos da missão de representar juridicamente o soberano e, posteriormente, o próprio Estado.
A palavra advogado, por sua vez, origina-se do latim advocatus, derivado do verbo advocare, que significa chamar em auxílio. O advocatus era aquele convocado para prestar assistência, orientação ou defesa. A etimologia revela a vocação histórica da advocacia para o aconselhamento jurídico e a proteção de interesses submetidos à apreciação do Direito.
As diferenças de origem terminológica não possuem relevância decisiva para a compreensão contemporânea da advocacia pública. A evolução do Estado moderno conduziu à formação de estruturas permanentes destinadas tanto à representação judicial dos entes públicos quanto ao assessoramento jurídico de seus órgãos e entidades. A nível federal por exemplo aos Advogados da União coube a representação judicial e consultiva da administração direta do Poder Executivo, enquanto toda a administração indireta (INSS, INCRA p.ex.) é representada por Procuradores Federais. Já nos Estados e Municípios a nomenclatura se altera, de modo que os Procuradores representam a administração direta e e os Advogados a indireta, onde onde não instituídas Procuradorias. O regime de emprego público (celetista parcialmente derrogado) remanesce sendo o mais utilizado pela administração direta de pequenos Municípios, e indireta de Conselhos Federais e Regionais de Fiscalização Profissional, Fundações Estatais, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista com controle acionário do ente político central. Trata-se possivelmente do maior contingente de advogados públicos existentes no país, a respeito da indigitada precarização funcional o que, registre-se, não tem relação com o regime celetista enquadramento si mas à interpretação genérica de que todo empregado público concursado pode ser dispensado mediante ato motivado sem processo.
No constitucionalismo brasileiro, a advocacia pública recebeu especial reconhecimento a partir da Constituição de 1988, que a incluiu entre as funções essenciais à Justiça. Embora a organização institucional varie entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, consolidou-se a percepção de que a representação judicial e a consultoria jurídica da administração constituem atividades permanentes e indispensáveis ao funcionamento do Estado.
Entretanto, a realidade administrativa brasileira permanece marcada por significativa heterogeneidade organizacional.
Na União, a Advocacia-Geral da União concentra as funções de representação judicial e consultoria jurídica. Nos Estados, predominam Procuradorias-Gerais estruturadas em carreiras próprias. Nos Municípios, observa-se ampla variedade de modelos institucionais, coexistindo Procuradorias organizadas, departamentos jurídicos e estruturas compostas por advogados públicos vinculados tanto à administração direta quanto à indireta.
A administração indireta apresenta cenário ainda mais diversificado. Autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista frequentemente mantêm quadros próprios de advogados responsáveis por funções materialmente equivalentes às desempenhadas por procuradores de outros entes federativos.
A diversidade de nomenclaturas não altera a essência da atividade exercida.
Quando um advogado analisa a legalidade de uma licitação, examina a conformidade jurídica de um contrato administrativo, emite parecer sobre procedimento disciplinar, avalia a validade de ato normativo interno ou orienta juridicamente a formulação de determinada política pública, está desempenhando função que transcende interesses governamentais imediatos.
Nessas situações, sua atuação não se destina apenas a auxiliar o gestor. Destina-se também a proteger a juridicidade da ação estatal.
Essa constatação possui consequências relevantes.
Se a função exercida consiste em controlar juridicamente o exercício do poder administrativo, a discussão sobre garantias institucionais não pode ficar restrita à nomenclatura do cargo ou à posição formal ocupada na estrutura organizacional. A relevância da proteção institucional decorre da atividade desempenhada.
A função precede o cargo.
E justamente por isso determinadas garantias podem encontrar fundamento não na denominação adotada pela legislação local, mas na própria natureza das atribuições efetivamente exercidas.
Além disso, a advocacia pública não se limita à representação judicial do ente estatal. Sua dimensão consultiva frequentemente apresenta relevância ainda maior para a preservação da legalidade administrativa. Enquanto a atuação contenciosa lida com conflitos já instaurados, a atividade consultiva busca impedir que eles surjam.
A adequada compreensão dessa característica exige examinar com maior atenção o papel desempenhado pelos órgãos jurídicos na estrutura administrativa, especialmente no âmbito municipal, onde a proximidade com o cidadão e a limitação das estruturas institucionais conferem peculiar relevância aos mecanismos internos de controle da juridicidade.
3. O Município e o Equívoco de sua Subestimação Institucional
Existe no Brasil certa tendência de associar relevância institucional à proximidade dos centros políticos nacionais. A União seria responsável pelas grandes decisões estratégicas; os Estados ocupariam posição intermediária; os Municípios, por sua vez, desempenhariam funções predominantemente administrativas ou meramente executivas.
Essa percepção, embora difundida, não corresponde à realidade federativa brasileira.
O cidadão comum raramente mantém contato direto com a União. Sua experiência concreta com o Estado ocorre, predominantemente, por intermédio do Município. É no âmbito municipal que se encontram a escola frequentada pela criança, a unidade básica de saúde, o transporte coletivo urbano, a coleta de resíduos, o ordenamento territorial, a iluminação pública, a fiscalização de atividades econômicas e grande parte dos serviços públicos que impactam diretamente a vida cotidiana da população.
Sob essa perspectiva, o Município não representa a menor das esferas federativas. Representa, em muitos aspectos, a mais visível e a mais próxima do cidadão.
Paradoxalmente, trata-se do ente que dispõe das estruturas institucionais mais limitadas.
Os Municípios não possuem Poder Judiciário próprio. Não possuem Ministério Público próprio. Não possuem Defensoria Pública própria. Não dispõem, em regra, dos complexos sistemas de assessoramento e controle presentes na União e em muitos Estados.
Essa circunstância produz uma consequência frequentemente negligenciada: os mecanismos internos de controle assumem importância proporcionalmente maior na esfera municipal.
Quando inexistem múltiplos filtros institucionais prévios, a advocacia pública municipal passa a desempenhar papel ainda mais relevante na preservação da legalidade administrativa.
A situação torna-se especialmente evidente na administração indireta municipal.
Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista municipais frequentemente executam atividades complexas, administram recursos expressivos e realizam contratações de elevado impacto econômico. Não obstante, suas estruturas jurídicas costumam receber atenção significativamente menor do que aquela dedicada aos órgãos centrais dos demais entes federativos.
Tal cenário contribui para uma percepção equivocada segundo a qual as funções jurídicas exercidas nesses organismos seriam menos relevantes ou demandariam menores garantias institucionais.
O raciocínio merece ser invertido.
Quanto menor a disponibilidade de estruturas externas de controle e quanto mais próximo estiver o ente público da execução cotidiana das políticas públicas, maior tende a ser a relevância dos mecanismos internos destinados a assegurar a juridicidade da atuação administrativa.
A advocacia pública municipal e a advocacia das entidades da administração indireta municipal frequentemente operam exatamente nesse espaço.
São esses profissionais que analisam a legalidade de licitações, contratos administrativos, convênios, desapropriações, procedimentos sancionatórios, políticas públicas locais e inúmeros outros atos capazes de produzir consequências imediatas para a coletividade.
Não raramente, sua manifestação constitui a última análise jurídica realizada antes da prática do ato administrativo.
A subestimação institucional dos Municípios também decorre de certa concentração constitucional de competências em esferas superiores.
Ao longo da evolução federativa brasileira, matérias de interesse predominantemente local foram progressivamente condicionadas por normas federais e estaduais cada vez mais detalhadas. Paralelamente, temas de inequívoca relevância nacional, como proteção de fronteiras, combate ao tráfico internacional, repressão ao contrabando e controle migratório, nem sempre receberam grau equivalente de prioridade institucional.
Essa dinâmica contribuiu para a formação de um modelo federativo em que decisões frequentemente são deslocadas para níveis mais distantes da realidade local, ao mesmo tempo em que problemas essencialmente nacionais nem sempre recebem tratamento compatível com sua relevância estratégica.
O resultado é um paradoxo.
O ente federativo mais próximo da população e mais diretamente responsável pela execução cotidiana de políticas públicas permanece frequentemente subvalorizado nos debates institucionais.
Essa subvalorização também alcança seus corpos jurídicos.
Contudo, a relevância da função jurídica não decorre da dimensão geográfica do ente federativo nem da visibilidade política de suas decisões. Decorre da natureza das atribuições exercidas.
Sob esse aspecto, a análise jurídica realizada em uma autarquia municipal pode ser tão relevante para a preservação da legalidade quanto aquela realizada em um ministério federal.
A Constituição não protege a legalidade apenas nos grandes temas nacionais.
Protege-a em todos os atos da Administração Pública.
Por essa razão, a discussão acerca das garantias institucionais dos advogados públicos não pode ser conduzida a partir de uma hierarquia implícita entre entes federativos. A necessidade de independência funcional decorre da função exercida e da responsabilidade assumida perante o ordenamento jurídico.
A realidade municipal apenas torna essa constatação mais evidente.
4. A Atividade Consultiva e a Necessidade de Independência
A advocacia pública desempenha tradicionalmente duas funções principais: a representação judicial do ente estatal e o assessoramento jurídico da Administração.
Embora ambas integrem a mesma estrutura institucional, suas características não são idênticas.
A atividade contenciosa desenvolve-se em ambiente de fiscalização permanente. Existe parte contrária, contraditório, controle judicial, recursos e múltiplas instâncias de revisão. O advogado atua perante órgãos externos à Administração e suas manifestações submetem-se continuamente ao escrutínio de terceiros.
A atividade consultiva apresenta natureza distinta. Ela ocorre antes da prática do ato administrativo. É no âmbito consultivo que se examinam licitações, contratos, concessões, permissões, convênios, processos disciplinares, procedimentos sancionatórios, regulamentos internos e políticas públicas em fase de elaboração.
De nada adianta a exigência de concurso para a advocacia pública se o diretor, chefe ou assessor jurídico a que os demais estão subordinados, foi contratado pela via da indicação política, muito frequentemente tendo atuado na eleição do candidato vencedor do pleito, e reserva para si a atividade consultiva. Trata-se de um anacronismo constitucional responsável por bilhões, senão alguns trilhões de reais todos os anos, desperdiçados em déficits técnicos, parcialidades licitatórias, corrupção ativa e passiva organizada, improbidade e outros ilícitos estampados nos jornais há décadas.
Enquanto o contencioso frequentemente busca apaziguar consequências de decisões tomadas, a consultoria participa da construção da decisão administrativa, que tanto mais técnica e próxima da legislação, mais defensável em juízo.
A principal utilidade da atividade jurídico-consultiva consiste precisamente em evitar que ilegalidades sejam praticadas, com dolo ou culpa.
Sob tal perspectiva, pode-se afirmar que o parecer de um advogado representa um dos mais relevantes instrumentos de controle preventivo da Administração Pública.
Infelizmente, a importância dessa função nem sempre é devidamente percebida, sequer nas instâncias judiciárias superiores.
Quando o controle jurídico é eficiente, evita-se a ilegalidade. O contrato inválido deixa de ser celebrado. O procedimento irregular não é instaurado. O ato administrativo incompatível com a legislação não chega a produzir efeitos.
Paradoxalmente, o sucesso da atividade consultiva costuma torna-se invisível justamente porque o problema foi evitado.
Tal característica reforça a necessidade de independência institucional. A atividade consultiva frequentemente envolve situações nas quais existem fortes expectativas políticas, administrativas ou econômicas em favor de determinada solução. Grandes licitações, projetos de infraestrutura, contratações emergenciais, programas governamentais e medidas de elevado impacto financeiro costumam gerar pressões legítimas por rapidez e efetividade. Entretanto, a função do advogado público não consiste em substituir o gestor nem formular escolhas de mérito administrativo, mas identificar os limites semântico- jurídicos dentro dos quais a escolha pode ser validamente realizada.
A experiência acumulada das carreiras permanentes de advogados concursados permite identificar caminhos mais seguros de atuação administrativa.
A experiência também revela os limites, enquanto a independência funcional permite afirmá-los com destemor. Esta questão é fundamental e é preciso deter-se sobre ela.
A experiência profissional pode tornar o advogado público mais apto a compreender as necessidades da administração a que serve, identificando soluções jurídicas sustentáveis que colaborarem à concretização de políticas públicas legítimas.
Contudo, a experiência por si só não assegura liberdade para divergir. Nenhuma quantidade de conhecimento técnico perfaz-se suficiente, diante da possibilidade de uso indevido de uma mera motivação de dispensa voltada à subverter uma distribuição de parecer entre diversos advogados ou promover a contração de outro advogado que concorde com a opinião do gestor.
A experiência qualifica o juízo jurídico, mas é a garantia de independência que protege a manifestação. E está independência só pode significar a necessidade de processo administrativo disciplinar para a imputação de penalidade passível de dispensa, mesmo sem justa causa. É o que confere, não apenas impessoalidade e transparência, mas que o ônus acusatório seja exercido sob o pálio da presunção de inocência, garantindo o emprego, o salário, o contraditório e a ampla defesa até seu término consubstanciado na ratificação ou decisão diversa da autoridade máxima em relação ao parecer da comissão processante.
A discussão acerca da garantia processual administrativa não se confunde com o instituto da estabilidade, que naturalmente inclui o PAD mas nele não se esgota, abrangendo institutos tipicamente estatutários como a remoção, o aproveitamento, a vacância e a licença remunerada, mesmo na hipótese de extinção de órgão de lotação.
A questão relevante para a carreira de advogado público celetista contratado mediante concurso consiste em equiparar a garantia de processamento administrativo do regime estatutário, a fim de materializar condições reais para o exercício da atividade consultiva quando a conclusão do parecer contrariar irremediavelmente a expectativa político-administrativa.
Convenhamos que a independência funcional não existe para proteger concordância, mas justamente a divergência técnico-jurídica legítima.
É precisamente no apontamento de inviabilidade que a proteção institucional do parecerista revela a sua utilidade.
5. A Experiência e a Independência
Entre os argumentos tradicionalmente utilizados para justificar a existência de carreiras permanentes na administração pública, um dos mais frequentes é a preservação da chamada "memória institucional". A expressão, embora bastante difundida, merece um certo refinamento conceitual.
A importância da experiência acumulada pelo quadro permanente de advogados não reside na merca conservação de tradições burocráticas ou informações históricas, mas na compreensão das consequências concretas das decisões e portanto das corretas ou juridicamente sustentáveis na trilha dos controles interno e externo, incluindo Poder Juridiário e Tribunal de Contas.
O que efetivamente importa é o acúmulo de conhecimento acerca das soluções superadas no teste judicial e jurídico- contábil das instâncias revisoras do Poder Executivo.
A administração, quando identifica práticas inadequadas, orienta às soluções eficientes. Quando compara diferentes modelos de contratação, prestação de serviços, estruturas regulatórias e mecanismos de controle, identifica aqueles funcionais ou melhores.
O aprendizado não decorre apenas da correção dos erros, mas da comparação entre alternativas legítimas, pois uma solução legalmente adequada pode produzir resultados mais caros, mais lentos, menos eficientes. Já foi o tempo em que o advogado público, notadamente o da administração indireta que se sujeira ao princípio da legalidade ampla e não estrita, jamais avaliava conceitos como economicidade, dentro do aspecto mais amplo da legitimidade.
Só a experiência institucional que normalmente excede a quatro ou oito anos permite identificar tais questões com maior grau de fidelidade. A qualificação das decisões pela visão do passado promove um futuro mais seguro e eficiente.
Os Estados mais bem sucedidos no mundo todo identificaram e distanciaram do jogo eleitoral e político todas as funções de Estado, que devem permanecer entrelaçadas por garantias legais mínimas àqueles que as exercem, independentemente de um regime vinculado a estatuto ou contrato, evitando e imunizando contra instigações, inculcações, assédios e ameaças.
Evitar a repetição de debates superados, otimizando a aplicação dos recursos humanos e financeiros. Evitar que o tradicional fisiologismo político migre para as relações juridico-contratuais do Estado, regidas pelo princípio da impessoalidade, legalidade, moralidade e eficiência (art. 37 caput CF). Permitir que cada geração de gestores inicie a sua atuação a partir da perspectiva alcançada pela anterior, ao vez de refazer o mesmo caminho num despedício de tempo e dinheiro. Estas são algumas das contribuições normalmente fornecida pelos quadros de carreira da advocacia pública.
Uma gestão subsequente da Prefeitura de Curitiba p.ex., tentou retestar um modelo de UPA privatizada ao argumento de menor custo, o que já havia fracassado em gestões anteriores, inobstante às advertências de diversos servidores concursados e até comissionados que não viram sentido algum naquilo. Depois de anos gerando custosos processos movidos pelo controle externo e afinal um custo mais elevado do que as unidades geridas pela própria Prefeitura ou por sua Fundação de Saúde, a indigitada unidade foi rescentralizada. Se o particular imbute lucro, e não houver um ganho de qualidade expressivo perfeitamente identificável na firma de utilidades fruíveis pelos usuários, a motivação denotará sempre um desvio de finalidade, que pode significar mera ideologia sem amparo técnico ou científico, projeto pessoal de alguma natureza de quem exerce o poder, e até mesmo corrupção.
Certo é que o advogado contratado em emprego comissionado não detém independência suficiente para afirmar os limites de legalidade que contrariam o interesse de seu subordinante, se este pode exonerá-lo imotivadamente a qualquer tempo.
Experiência sem independência, como no caso dos advogados concursados municipais hoje, tende a produzir silêncio. Muitos colegas nos vêm relatar episódios grotescos de assédio moral, perseguições de cunho político e as vezes ideológico, e sempre com um indisfarçavel intuito de transformar o Estado num "quintal" de desmandos de grupos sequer eleitos, embora engajados sob um candidato eleito, e as vezes o que é mais absurdo, sob mandato de outro candidato sem qualquer identificação ideológica ou partidária. Trata-se de constatar que o privisório tem se transformado em permanente, numa inversão de valores públicos.
Não se trata de demonizar a política, mas perceber que o seu extrapolamento contemporâneo regado a milhões de fundo partidário e infeliz redação da CF no que tica aos cargos de direção, chefia e assessoramento, é o principal responsável pelo estado de coisas corrompidas no Brasil, onde já nem se percebe um Poder Judiciário e Ministério Público independentes, capazes de inibir os ilícitos no aparato público.
É claro que esperar desses que se beneficiam diretamente da ausência de controle da política nacional seria ilusório, cabendo às gerações vindouras, quem sabe menos dependentes dela mesma política eleitoreira, promover as revisões necessárias do desenho constitucional, em busca de um Estado à par de governos.
6. Cargos em Comissão e Controle da Legalidade
A Constituição da República admite a existência de cargos em comissão destinados às funções de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V).
Trata-se de mecanismo legítimo de composição da estrutura administrativa, permitindo que os agentes politicamente responsáveis pela condução do governo contem com colaboradores de sua confiança para a implementação de programas e diretrizes legitimamente escolhidos pelo processo democrático.
O problema não reside, portanto, na existência dos cargos em comissão.
A questão relevante consiste em identificar quais funções podem ser adequadamente exercidas sob regime de livre nomeação e livre exoneração.
Em atividades predominantemente políticas, a relação de confiança apresenta fundamento evidente.
A formulação de estratégias governamentais, a coordenação de equipes, a articulação institucional e a execução de programas de governo frequentemente pressupõem alinhamento entre o ocupante do cargo e os objetivos da gestão.
Situação distinta ocorre quando a função principal do agente consiste em controlar juridicamente os atos praticados pela própria autoridade responsável por sua nomeação.
Nessa hipótese surge tensão institucional inevitável.
O advogado encarregado de examinar a legalidade de determinado ato administrativo pode ser chamado a concluir precisamente pela impossibilidade jurídica da medida desejada pelo gestor.
A efetividade dessa análise depende da existência de condições mínimas para que a divergência técnica seja externada sem receio de consequências indevidas.
O ponto central não está na capacidade técnica do ocupante do cargo.
Muitos agentes nomeados para cargos em comissão possuem elevada qualificação profissional.
A fragilidade é estrutural, e não pessoal.
Ela decorre da dependência inerente à própria natureza do vínculo.
A livre exoneração constitui elemento definidor do cargo de confiança.
Por essa razão, a simples possibilidade de remoção imotivada pode produzir incentivos incompatíveis com o exercício pleno de funções de controle da legalidade.
Não se trata de presumir má-fé dos gestores nem ausência de integridade dos ocupantes desses cargos.
Trata-se apenas de reconhecer que instituições devem ser estruturadas considerando incentivos e não virtudes individuais.
A independência funcional existe precisamente porque o ordenamento jurídico não pode depender exclusivamente da coragem pessoal de seus agentes.
Essa conclusão torna-se ainda mais evidente quando se observa a natureza da atividade consultiva.
Enquanto o advogado do contencioso atua perante magistrados e sob fiscalização permanente da parte adversa, o advogado consultivo opera dentro da própria estrutura administrativa.
Sua principal missão consiste justamente em examinar atos antes de sua prática.
A consequência é simples.
Quanto maior a relevância da atividade de controle preventivo, maior tende a ser a necessidade de proteção institucional.
Cumpre reconhecer, contudo, importante distinção.
A exoneração imotivada do ocupante de cargo em comissão decorre da própria natureza da relação de confiança e encontra fundamento constitucional no regime jurídico desses cargos.
Diversa é a situação em que a exoneração assume conteúdo materialmente sancionatório.
Quando o ato administrativo atribui ao agente condutas desabonadoras, desídia, improbidade, insubordinação, falta funcional grave ou qualquer outra circunstância apta a produzir efeitos negativos sobre sua esfera jurídica ou reputacional, deixa-se o terreno da simples ruptura da confiança.
Nessas hipóteses, a Administração passa a exercer pretensão punitiva.
E toda pretensão punitiva exige observância do devido processo legal.
O contraditório e a ampla defesa tornam-se indispensáveis não porque o cargo em comissão tenha perdido sua natureza precária, mas porque a Administração não pode impor sanções sem prévia oportunidade de defesa.
Embora situações dessa natureza sejam relativamente raras, justamente porque a exoneração costuma ocorrer sem motivação disciplinar explícita, sua eventual ocorrência não afasta a incidência das garantias constitucionais.
A livre exoneração dispensa motivação.
Não autoriza punição sem processo.
Essa distinção será relevante para compreender por que determinadas funções jurídicas, especialmente aquelas relacionadas ao controle preventivo da legalidade, demandam reflexão mais aprofundada sobre o papel dos cargos de confiança na estrutura administrativa.
7. A Inadequação da Politização das Funções Jurídicas
Uma das mais importantes distinções institucionais da Administração Pública é aquela que separa assessoramento político de assessoramento jurídico.
Embora ambas as atividades possam coexistir no interior da mesma organização, seus objetivos são distintos.
O assessor político auxilia a formulação e a implementação das estratégias governamentais.
Seu papel consiste em contribuir para a realização do programa legitimado pelo processo democrático.
O assessor jurídico exerce função diversa.
Sua missão não é determinar quais objetivos devem ser perseguidos pelo governo.
Sua missão consiste em verificar se os meios escolhidos para alcançá-los encontram amparo no ordenamento jurídico.
Em síntese, o assessor político ajuda a definir o que se pretende fazer.
O assessor jurídico examina se aquilo pode ser feito.
A confusão entre essas duas funções produz graves distorções institucionais.
Quando o controle jurídico passa a ser concebido como simples extensão da vontade governamental, perde-se precisamente o elemento que justifica sua existência.
O parecer jurídico deixa de funcionar como mecanismo de controle preventivo e passa a operar como instrumento de legitimação formal de decisões previamente definidas.
Nessas circunstâncias, a análise jurídica corre o risco de transformar-se em mera etapa burocrática destinada a conferir aparência de juridicidade a escolhas já consolidadas.
A experiência administrativa brasileira revela, não raramente, fenômeno ainda mais preocupante.
Observa-se uma espécie de inversão institucional.
Os quadros permanentes e concursados frequentemente concentram-se nas atividades contenciosas, enquanto parcelas significativas das funções consultivas e de assessoramento estratégico permanecem ocupadas por agentes vinculados à confiança política.
Essa distribuição parece pouco compatível com a natureza das funções exercidas.
A atividade consultiva é justamente aquela em que a independência revela maior importância.
É nela que se examina previamente a legalidade de políticas públicas, licitações, contratos e atos administrativos.
É nela que o advogado público é chamado a concordar ou divergir antes que a decisão seja tomada.
Sob essa perspectiva, a excessiva politização das estruturas consultivas pode revelar tendência institucional preocupante: a progressiva substituição da experiência acumulada das carreiras permanentes por vínculos de natureza transitória associados aos ciclos eleitorais.
Além de reduzir a independência funcional, esse fenômeno compromete a capacidade do Estado de acumular conhecimento sobre as consequências de suas próprias decisões.
A experiência administrativa demonstra que os desafios enfrentados por uma organização raramente surgem de forma inteiramente inédita.
Ao longo dos anos, licitações semelhantes são realizadas, contratos análogos são celebrados, políticas públicas são reformuladas e problemas recorrentes reaparecem sob novas roupagens.
A permanência de corpos técnicos qualificados permite transformar essas experiências em aprendizado institucional.
A excessiva rotatividade tende a produzir efeito contrário.
Cada mudança de gestão passa a exigir reconstrução de conhecimentos já anteriormente adquiridos.
Mais grave ainda é o risco de enfraquecimento da disposição institucional para a divergência legítima.
A experiência pode ensinar quando determinada medida ultrapassa os limites da juridicidade.
Mas somente a independência permite que essa conclusão seja afirmada quando contrariar interesses políticos relevantes.
A politização excessiva das funções jurídicas não elimina a capacidade técnica dos profissionais envolvidos.
Elimina, ou ao menos reduz, a liberdade necessária para que essa capacidade técnica produza todos os seus efeitos institucionais.
8. A Formulação de Políticas Públicas e a Dependência de Soluções Externas
O fortalecimento das capacidades estatais pressupõe que a Administração Pública seja capaz não apenas de executar decisões, mas também de formular, avaliar e aperfeiçoar políticas públicas a partir de seus próprios quadros técnicos.
Essa afirmação não implica rejeição à colaboração do setor privado.
Ao contrário, a interação entre Estado, academia, mercado e sociedade civil frequentemente produz resultados positivos. Consultorias especializadas, estudos técnicos, projetos de engenharia, pareceres econômicos e contribuições acadêmicas podem fornecer subsídios valiosos para a tomada de decisão administrativa.
O problema surge quando a colaboração deixa de ser complementar e passa a substituir a própria capacidade estatal de formulação e avaliação.
Em algumas situações, políticas públicas, editais, contratos e estruturas regulatórias chegam à Administração praticamente prontos, concebidos por agentes privados diretamente interessados em sua implementação.
Naturalmente, a mera participação do particular não caracteriza qualquer irregularidade. Muitas vezes, quem atua em determinado setor econômico possui conhecimento técnico relevante e legítimo interesse em contribuir para o aperfeiçoamento da ação estatal.
Contudo, quando a Administração limita-se a reproduzir soluções concebidas externamente sem adequada filtragem institucional, surge risco evidente de captura decisória.
A situação torna-se particularmente sensível quando minutas de editais, contratos, projetos legislativos ou modelos regulatórios são apresentados por interessados sem que a Administração demonstre ter realizado avaliação crítica independente acerca de seus efeitos.
A inexistência de uma única vantagem perceptível para o Estado, acompanhada da concentração de benefícios em determinados agentes privados, pode constituir importante indicativo de deficiência institucional no processo decisório.
É justamente nesse contexto que a advocacia pública exerce papel estratégico.
Sua função não consiste em presumir irregularidades nem em adotar postura de permanente desconfiança em relação à iniciativa privada.
Sua função consiste em assegurar que as escolhas administrativas sejam efetivamente apropriadas pelo Estado e justificadas a partir do interesse público.
A existência de parecer jurídico independente permite que soluções externamente sugeridas sejam submetidas a análise crítica, compatibilizando inovação, eficiência e juridicidade.
Sem esse filtro institucional, a Administração corre o risco de converter-se em mera homologadora de propostas concebidas por terceiros.
A fragilidade não está na colaboração privada.
Está na insuficiência da capacidade estatal para avaliá-la autonomamente.
Estados fortes não são aqueles que rejeitam contribuições externas.
São aqueles capazes de absorvê-las criticamente, aproveitando seus benefícios sem abrir mão da autonomia decisória.
Sob essa perspectiva, a advocacia pública integra importante mecanismo de proteção da própria capacidade estatal.
Sua independência não protege apenas a legalidade.
Protege também a aptidão do Estado para formular suas próprias escolhas.
9. Celetização e Garantias Institucionais
O debate contemporâneo acerca da modernização administrativa frequentemente inclui propostas de ampliação do regime celetista na Administração Pública.
Os argumentos normalmente invocados concentram-se em maior flexibilidade gerencial, simplificação de estruturas, redução de rigidezes burocráticas e aproximação entre o setor público e determinadas práticas do setor privado.
A discussão, contudo, nem sempre distingue adequadamente vínculo funcional e garantia institucional.
Trata-se de categorias distintas.
O regime jurídico adotado para disciplinar a relação de trabalho não resolve, por si só, a questão relativa à independência necessária para determinadas funções estatais.
A verdadeira pergunta não é se o agente é estatutário ou celetista.
A pergunta relevante consiste em saber se ele possui condições institucionais para exercer adequadamente suas atribuições.
Determinadas atividades podem ser desempenhadas satisfatoriamente sob qualquer dos regimes.
Outras exigem proteção específica em razão da natureza da função exercida.
É precisamente o caso das atividades relacionadas ao controle da legalidade.
Se a função do agente consiste em examinar juridicamente atos administrativos, controlar licitações, avaliar contratos ou apontar ilegalidades, a necessidade de independência decorre da atividade exercida e não da modalidade contratual utilizada.
A discussão assume contornos ainda mais amplos quando associada às transformações demográficas e fiscais enfrentadas pelo Estado brasileiro.
O aumento da expectativa de vida, o crescimento das despesas previdenciárias e a necessidade de racionalização dos gastos públicos tornam inevitável o debate sobre modelos de organização administrativa.
Nesse contexto, observa-se tendência gradual de ampliação de vínculos celetistas em determinados setores.
Tal fenômeno pode produzir vantagens relevantes.
Permite maior mobilidade funcional, reduz certas distorções históricas e pode facilitar ajustes organizacionais.
Ao mesmo tempo, abre espaço para reflexões acerca das garantias mínimas necessárias para funções de Estado.
A eventual expansão do regime celetista também pode favorecer mecanismos mais flexíveis de negociação coletiva.
Diferentemente das estruturas rigidamente vinculadas a carreiras e progressões previamente definidas, instrumentos negociais permitem ajustes assimétricos entre categorias profissionais distintas, contemplando realidades econômicas específicas e necessidades administrativas concretas.
Essa flexibilidade pode contribuir para evitar distorções históricas observadas tanto em momentos de inflação elevada quanto em períodos de estagnação econômica.
Também pode permitir políticas remuneratórias mais compatíveis com critérios distributivos, favorecendo categorias de menor remuneração e reduzindo a concentração de recursos em segmentos já amplamente beneficiados.
A discussão conduz inevitavelmente ao tema dos chamados supersalários.
Em uma República fundada na igualdade jurídica dos cidadãos, parece difícil justificar situações em que remunerações individuais ultrapassam de forma significativa os limites originalmente concebidos pelo constituinte.
O serviço público destina-se à realização de funções públicas, e não ao enriquecimento de seus ocupantes.
A observância efetiva dos tetos remuneratórios e a racionalização das estruturas de pagamento podem contribuir para maior legitimidade institucional do próprio Estado.
Contudo, qualquer que seja o modelo adotado, permanece inalterada uma premissa fundamental.
A proteção institucional necessária ao exercício de funções de controle da legalidade não decorre da forma contratual utilizada.
Decorre da natureza da função exercida.
É essa circunstância que justifica a busca por mecanismos capazes de preservar a independência funcional mesmo em ambientes administrativos mais flexíveis.
10. A Falsa Oposição entre Governabilidade e Controle Jurídico
Poucas ideias produziram tantos equívocos no debate administrativo brasileiro quanto a suposta oposição entre governabilidade e controle.
Com frequência, mecanismos de fiscalização são apresentados como obstáculos à eficiência, à inovação ou à implementação de políticas públicas.
A narrativa costuma sugerir que a Administração escolheria entre duas alternativas mutuamente excludentes: agir ou controlar; decidir ou fiscalizar; governar ou respeitar procedimentos.
Essa dicotomia é artificial.
O controle jurídico não constitui antagonista da governabilidade.
Constitui condição para sua estabilidade.
Políticas públicas implementadas em desacordo com o ordenamento jurídico frequentemente produzem resultados apenas aparentes. Num primeiro momento podem gerar sensação de rapidez ou eficiência. Posteriormente, porém, acabam sujeitas à invalidação judicial, responsabilizações pessoais, interrupções administrativas e elevados custos financeiros.
A experiência administrativa demonstra que decisões juridicamente frágeis raramente permanecem baratas por muito tempo.
Aquilo que parece agilidade no presente frequentemente transforma-se em litigiosidade futura.
Sob essa perspectiva, o controle preventivo exercido pela advocacia pública não deve ser compreendido como mecanismo de bloqueio, mas como instrumento de redução de riscos institucionais.
Seu objetivo não é impedir políticas públicas legítimas.
Seu objetivo é torná-las juridicamente sustentáveis.
A falsa oposição entre governabilidade e controle também decorre da confusão entre conveniência administrativa e juridicidade.
A decisão acerca dos objetivos governamentais pertence aos agentes politicamente legitimados pelo processo democrático.
A decisão acerca da conformidade jurídica dos meios escolhidos pertence ao sistema de controle.
Não se trata de concorrência entre funções.
Trata-se de complementaridade.
O governo define prioridades.
A advocacia pública indica os limites jurídicos de sua implementação.
Os órgãos de controle verificam a observância desses limites.
O Poder Judiciário atua quando provocado.
Cada instituição desempenha papel próprio.
A tentativa de eliminar ou enfraquecer uma dessas etapas não fortalece a governabilidade.
Apenas desloca problemas para momento posterior, normalmente em condições mais custosas.
A mesma lógica aplica-se às funções consultivas exercidas na administração indireta.
Quanto mais cedo determinada ilegalidade é identificada, menor tende a ser o custo de sua correção.
Licitações anuladas após a contratação são mais dispendiosas do que licitações corrigidas antes da publicação do edital. Contratos invalidados judicialmente produzem consequências mais graves do que contratos adequadamente estruturados desde sua origem.
A advocacia pública atua precisamente nesse espaço preventivo.
Sua contribuição institucional não consiste em impedir decisões.
Consiste em permitir que decisões legítimas sobrevivam ao tempo, ao controle e às mudanças de governo.
Por essa razão, a independência funcional não enfraquece a governabilidade democrática.
Ao contrário, contribui para torná-la juridicamente sustentável.
11. A Advocacia Pública como Instituição de Moderação
A advocacia pública ocupa posição singular na estrutura constitucional do Estado. Não integra o núcleo político responsável pela definição dos objetivos governamentais, mas tampouco se confunde com os órgãos externos de fiscalização e controle. Sua atuação desenvolve-se em espaço intermediário, destinado a compatibilizar a ação administrativa com os limites impostos pelo ordenamento jurídico.
Essa posição institucional frequentemente produz incompreensões.
Por um lado, espera-se que os órgãos jurídicos contribuam para a implementação eficiente das políticas públicas legitimamente escolhidas pelos governantes eleitos. Por outro, exige-se que sejam capazes de impedir iniciativas incompatíveis com a Constituição e com as leis. A aparente tensão desaparece quando se compreende que a advocacia pública não existe para substituir a decisão política, mas para assegurar sua conformidade jurídica.
Seu papel não é governar.
Seu papel também não é impedir que o governo governe.
Sua função consiste em permitir que a ação governamental se desenvolva dentro dos limites juridicamente admissíveis.
Sob essa perspectiva, a advocacia pública pode ser compreendida como instituição de moderação. Não no sentido histórico de um poder político superior aos demais, mas como mecanismo permanente de contenção jurídica dos impulsos transitórios inerentes à dinâmica governamental.
A legitimidade democrática confere aos governantes o direito de formular prioridades, definir programas e estabelecer diretrizes administrativas. Não lhes confere, contudo, autorização para ultrapassar os limites impostos pelo ordenamento jurídico.
A advocacia pública atua precisamente nesse ponto de equilíbrio.
A relevância dessa função torna-se particularmente evidente na atividade consultiva.
Enquanto a representação judicial frequentemente lida com atos já praticados e submetidos a controle jurisdicional, a consultoria jurídica opera antes da formação definitiva da decisão administrativa. É nesse momento que se examinam licitações, contratos, procedimentos disciplinares, atos normativos, políticas públicas e inúmeras outras manifestações do poder estatal.
O parecer jurídico, portanto, não constitui simples formalidade burocrática.
Representa uma das principais formas de controle preventivo da legalidade existentes no interior da Administração.
Quando eficiente, impede que ilegalidades sejam praticadas.
Quando independente, impede que a conveniência momentânea substitua a juridicidade como critério de decisão.
Por essa razão, a advocacia pública não pode ser concebida como mero instrumento de confirmação das escolhas governamentais.
Sua utilidade institucional não reside na capacidade de concordar.
Reside na capacidade de divergir quando necessário.
A concordância raramente exige proteção.
A divergência, sim.
O parecer favorável normalmente coincide com expectativas já existentes na estrutura administrativa. O parecer contrário, ao contrário, frequentemente se opõe a interesses políticos, econômicos ou administrativos relevantes. É exatamente nesse momento que a independência funcional revela sua importância.
A função moderadora da advocacia pública também contribui para a estabilidade institucional.
Governos mudam.
Programas políticos se alteram.
Prioridades administrativas são reformuladas.
O ordenamento jurídico, entretanto, preserva certa continuidade indispensável à segurança jurídica e à confiança dos administrados.
Os órgãos jurídicos permanentes auxiliam a garantir que essa continuidade não seja rompida por impulsos ocasionais ou por interpretações excessivamente circunstanciais do interesse público.
A experiência acumulada pelas carreiras jurídicas desempenha papel relevante nesse processo.
Ao longo do tempo, os advogados públicos acompanham as consequências produzidas por diferentes escolhas administrativas, observam a reação dos órgãos de controle, identificam soluções mais eficientes e compreendem os riscos associados a determinadas práticas.
Esse conhecimento não pertence ao agente individualmente considerado.
Constitui patrimônio institucional do próprio Estado.
A advocacia pública funciona, assim, como espaço de preservação e transmissão de conhecimento acumulado sobre os limites e possibilidades da ação administrativa.
Essa característica assume importância ainda maior em contextos de elevada rotatividade política.
Quanto mais frequentes as mudanças de gestão, maior tende a ser o valor das estruturas permanentes capazes de assegurar continuidade técnica e coerência jurídica às decisões estatais.
A função moderadora exercida pela advocacia pública não deve ser confundida com conservadorismo administrativo.
A legalidade não exige imobilismo.
Ao contrário, políticas públicas inovadoras frequentemente podem ser implementadas mediante soluções juridicamente criativas e compatíveis com o ordenamento.
A boa advocacia pública não se limita a apontar obstáculos.
Busca construir caminhos.
Sua missão não é simplesmente dizer não.
É identificar quando o sim é juridicamente possível e quando o não se torna juridicamente necessário.
Essa distinção é essencial.
Uma advocacia pública incapaz de colaborar torna-se obstáculo à eficiência administrativa.
Uma advocacia pública incapaz de divergir transforma-se em simples instrumento de legitimação formal do poder.
O equilíbrio entre essas duas dimensões constitui um dos elementos centrais da maturidade institucional do Estado.
Em última análise, a advocacia pública desempenha função que transcende a defesa patrimonial dos entes estatais ou a mera assessoria jurídica de governos específicos.
Sua atuação está relacionada à preservação das próprias condições jurídicas de exercício do poder.
Por essa razão, sua independência não deve ser compreendida como garantia do advogado.
Deve ser compreendida como garantia da legalidade.
E, em uma República, proteger a legalidade significa proteger a própria legitimidade da ação estatal.
12. Profissionalização da Administração e Fortalecimento do Estado
A construção do Estado moderno está intimamente associada ao desenvolvimento de burocracias profissionais capazes de assegurar continuidade administrativa, especialização técnica e relativa autonomia em relação às disputas políticas transitórias. A profissionalização do serviço público não surgiu como mecanismo de proteção de corporações estatais, mas como instrumento destinado a aumentar a capacidade do Estado de formular, executar e aperfeiçoar políticas públicas ao longo do tempo.
Essa distinção é importante.
A profissionalização administrativa não se opõe à democracia. Tampouco pretende substituir escolhas políticas por decisões tecnocráticas. Em regimes democráticos, a definição dos objetivos governamentais pertence legitimamente aos representantes eleitos. A função das estruturas permanentes consiste em fornecer os meios técnicos necessários para que essas escolhas sejam implementadas com eficiência, legalidade e racionalidade administrativa.
O problema surge quando funções que exigem acúmulo de conhecimento institucional passam a ser exercidas predominantemente por estruturas transitórias vinculadas aos ciclos eleitorais.
Nenhuma organização complexa consegue aperfeiçoar continuamente suas decisões se perde, a cada mudança de gestão, parcela significativa do conhecimento produzido por sua própria experiência.
A ideia frequentemente denominada memória institucional merece, contudo, formulação mais precisa.
O valor das carreiras permanentes não reside na mera preservação de registros históricos ou na manutenção de tradições administrativas. Sua importância decorre da capacidade de acumular conhecimento acerca das consequências produzidas por diferentes escolhas públicas.
A Administração aprende permanentemente.
Aprende quando identifica equívocos.
Aprende quando reconhece acertos.
Mas aprende também quando compara alternativas igualmente legítimas e percebe que uma delas produziu resultados superiores às demais.
Nem toda experiência administrativa relevante decorre da correção de erros. Muitas vezes o aprendizado consiste precisamente na compreensão de que determinada solução, embora válida, revelou-se menos eficiente, mais onerosa ou mais litigiosa do que outra igualmente compatível com o ordenamento jurídico.
Esse patrimônio de conhecimento constitui elemento central da capacidade estatal.
Estados eficientes não são apenas aqueles que dispõem de recursos financeiros ou amplos poderes normativos. São aqueles capazes de transformar experiências sucessivas em aprendizado institucional utilizável para decisões futuras.
Sob essa perspectiva, a experiência acumulada pelas carreiras permanentes representa ativo estratégico do Estado.
O conhecimento produzido ao longo da execução de contratos, da condução de licitações, da formulação de políticas públicas, da gestão regulatória e da solução de conflitos administrativos permite que decisões futuras sejam tomadas com menor grau de incerteza.
A consequência prática é a redução dos custos de aprendizagem.
Problemas já enfrentados não precisam ser redescobertos.
Soluções anteriormente testadas não precisam ser reconstruídas do zero.
A Administração passa a operar a partir do ponto alcançado pelas experiências anteriores, e não a partir de reinícios sucessivos impostos pela rotatividade de seus agentes.
A advocacia pública participa diretamente desse processo.
Ao acompanhar durante anos os efeitos produzidos por determinadas interpretações jurídicas, modalidades contratuais, estruturas regulatórias ou políticas públicas, os advogados públicos acumulam conhecimento que ultrapassa a mera compreensão abstrata das normas.
Passam a conhecer também as consequências concretas das escolhas administrativas.
Essa experiência permite identificar riscos, antecipar conflitos e sugerir caminhos juridicamente mais seguros para a implementação de políticas públicas.
É justamente por essa razão que a excessiva concentração de carreiras permanentes em funções exclusivamente contenciosas pode revelar distorção institucional.
O contencioso certamente exige qualificação técnica elevada. Contudo, é na atividade consultiva que o conhecimento acumulado possui maior potencial transformador. É nesse espaço que a experiência pode influenciar diretamente a construção das decisões administrativas antes que elas produzam efeitos.
A realidade brasileira frequentemente revela cenário inverso.
Enquanto carreiras permanentes concentram-se na defesa judicial de atos já praticados, funções consultivas e de assessoramento estratégico permanecem significativamente ocupadas por agentes vinculados à confiança política.
Tal configuração pode indicar, ainda que involuntariamente, certa disposição institucional para subaproveitar a experiência naturalmente mais presente nas carreiras permanentes.
Também pode revelar fenômeno correlato: uma progressiva desistência dos quadros de carreira dos espaços de diálogo mais próximos dos centros decisórios, precisamente aqueles em que os inevitáveis confrontos entre conveniência administrativa e juridicidade se manifestam com maior intensidade.
Essa inversão produz consequências relevantes.
A experiência acumulada permanece disponível para defender decisões passadas, mas deixa de influenciar, com a mesma intensidade, a construção das decisões futuras.
Perde-se, assim, parcela importante do potencial institucional das carreiras permanentes.
A profissionalização administrativa exige precisamente o contrário.
Exige que o conhecimento acumulado pelo Estado participe da formulação das escolhas e não apenas da administração de suas consequências.
Essa conclusão não conduz à eliminação dos espaços legítimos de direção política.
Governos democraticamente eleitos devem possuir liberdade para formular programas, estabelecer prioridades e promover mudanças administrativas compatíveis com sua legitimidade eleitoral.
O fortalecimento das estruturas técnicas não reduz essa prerrogativa.
Ao contrário, aumenta a probabilidade de que tais objetivos sejam alcançados de forma eficiente e juridicamente sustentável.
A experiência comparada demonstra que Estados mais capazes não são aqueles que substituem a política pela técnica.
São aqueles que conseguem combinar ambas.
A política fornece direção.
A técnica fornece capacidade de execução.
A legalidade fornece legitimidade.
Quando essas três dimensões operam de forma coordenada, o Estado torna-se mais eficiente sem deixar de ser democrático.
A profissionalização da Administração Pública deve ser compreendida exatamente sob essa perspectiva.
Não como mecanismo de proteção corporativa.
Não como resistência à alternância democrática.
Mas como instrumento de fortalecimento da capacidade estatal, permitindo que o conhecimento produzido por sucessivas gerações de agentes públicos seja incorporado ao processo decisório e utilizado em benefício da coletividade.
Em última análise, a qualidade das instituições públicas depende menos da capacidade de substituir continuamente seus quadros e mais da capacidade de aprender com aquilo que já fizeram.
A verdadeira profissionalização não consiste em preservar pessoas.
Consiste em preservar, aperfeiçoar e utilizar o conhecimento que o Estado acumulou por intermédio delas.
13. Estatais, Agências e Continuidade Técnica
A discussão acerca da independência funcional, da profissionalização administrativa e da capacidade estatal conduz naturalmente ao exame das estruturas dirigentes da administração indireta. Autarquias, fundações públicas, empresas estatais e entidades reguladoras exercem funções que frequentemente transcendem governos específicos e se projetam sobre horizontes temporais significativamente mais amplos do que os ciclos eleitorais.
A realidade democrática exige que governos legitimamente eleitos possuam condições de implementar seus programas e orientar a atuação da Administração segundo as prioridades escolhidas pelo eleitorado. Essa premissa é indispensável e não deve ser minimizada.
Todavia, a mesma democracia que legitima a alternância de governos também exige a preservação de determinadas capacidades institucionais que pertencem ao Estado e não a uma gestão específica.
Nem toda atividade administrativa possui natureza estritamente política.
Determinadas funções envolvem regulação econômica, planejamento de longo prazo, gestão de infraestrutura, supervisão técnica de mercados, fiscalização especializada e administração de políticas públicas cujos resultados somente se tornam perceptíveis após muitos anos de execução.
Nesses casos, a excessiva coincidência entre ciclos políticos e estruturas técnicas pode comprometer a continuidade decisória necessária ao adequado desempenho dessas atribuições.
A experiência internacional oferece importantes exemplos de mecanismos destinados a compatibilizar governabilidade democrática e estabilidade institucional.
Diversas agências e organismos estatais adotam mandatos fixos para dirigentes, investiduras escalonadas, critérios objetivos de qualificação e períodos de permanência que ultrapassam mandatos eleitorais específicos.
O objetivo dessas medidas não consiste em afastar a influência democrática sobre a Administração.
Consiste em impedir que funções eminentemente técnicas sejam integralmente absorvidas pelas oscilações de curto prazo inerentes à competição política.
Sob essa perspectiva, merece reflexão a ampliação de mecanismos de continuidade técnica em determinadas entidades estatais brasileiras.
Mandatos transversais para dirigentes, não coincidentes com os ciclos eleitorais, podem reduzir substituições simultâneas e preservar conhecimentos acumulados ao longo da execução de políticas públicas complexas.
A continuidade institucional daí decorrente não representa obstáculo à democracia.
Representa instrumento de aperfeiçoamento de sua capacidade de produzir resultados consistentes ao longo do tempo.
A estabilidade decisória, contudo, não depende apenas da duração dos mandatos.
Também exige critérios mínimos de qualificação e idoneidade.
Nesse ponto, revela-se pertinente o debate acerca da exigência de antecedentes penais compatíveis com a relevância das funções exercidas.
A consideração de antecedentes penais para determinadas nomeações não se confunde com imposição de sanções nem pressupõe relativização da presunção de inocência.
Trata-se de questão diversa.
A nomeação para cargos de direção possui natureza política e caráter eminentemente discricionário. Sua finalidade não consiste em assegurar direitos individuais ao nomeado, mas em permitir que o Estado selecione agentes aptos ao exercício de funções de elevada responsabilidade institucional.
Por essa razão, a avaliação de antecedentes pode constituir critério legítimo de aferição da idoneidade moral exigida para determinadas posições estratégicas.
Exigir trânsito em julgado para qualquer consideração administrativa relacionada à idoneidade do indicado significaria, muitas vezes, transferir ao tempo do processo judicial uma decisão que precisa ser tomada no tempo da política.
Governos são transitórios.
Mandatos possuem duração limitada.
A própria natureza dos cargos de direção impede que sua ocupação permaneça indefinidamente condicionada à conclusão de litígios judiciais frequentemente prolongados por muitos anos.
Naturalmente, a utilização de antecedentes deve observar critérios objetivos, proporcionais e compatíveis com as garantias constitucionais. Mas a preocupação com a idoneidade dos dirigentes não pode ser descartada sob a premissa de que apenas condenações definitivas seriam juridicamente relevantes para qualquer finalidade administrativa.
Outro aspecto relevante diz respeito à excessiva dependência da Administração em relação aos cargos de livre nomeação e exoneração.
A multiplicação dessas posições frequentemente produz efeitos que transcendem a simples organização administrativa.
Estruturas excessivamente baseadas em vínculos precários tendem a ampliar relações de dependência pessoal, reduzir a autonomia técnica e favorecer mecanismos de acomodação política incompatíveis com a racionalidade administrativa desejável.
A diminuição gradual da dependência estrutural desses cargos produz benefícios que ultrapassam a esfera institucional.
Também reduz o número de pessoas cuja estabilidade econômica e profissional depende integralmente da permanência de determinadas forças políticas no poder.
Quanto menor a quantidade de posições submetidas a essa lógica, menor tende a ser a necessidade de acomodação permanente de interesses eleitorais, partidários e pessoais em torno da distribuição de cargos públicos.
Há, contudo, um fenômeno adicional que merece especial atenção.
Se a excessiva rotatividade pode comprometer a continuidade administrativa, a permanência indefinida de ocupantes de cargos em comissão também produz distorções relevantes.
Não é incomum observar agentes que atravessam sucessivos governos, inclusive de orientações políticas formalmente distintas, preservando posições estratégicas mediante sucessivos acordos de permanência.
Nessas hipóteses, o cargo em comissão deixa gradualmente de cumprir sua função constitucional de instrumento temporário de confiança política.
A confiança deixa de estar associada a determinado projeto legitimado pelas urnas e passa a vincular-se à própria ocupação da posição administrativa.
Forma-se uma situação peculiar.
O cargo concebido para ser transitório converte-se, na prática, em uma espécie de profissão informal.
A alternância democrática permanece formalmente preservada, mas determinados espaços administrativos passam a ser ocupados por grupos relativamente permanentes cuja principal especialização consiste na capacidade de transitar entre diferentes arranjos políticos.
A confiança transforma-se em ativo político.
O cargo transforma-se em moeda de troca.
A ocupação transitória converte-se em mecanismo de permanência.
Em situações extremas, surgem verdadeiras guildas político-administrativas, compostas por indivíduos que circulam entre diferentes governos sem relação necessária com afinidade programática, identidade ideológica ou confiança pessoal do governante eleito.
A lógica do mérito cede espaço à lógica da acomodação.
A natureza temporária do instituto cede espaço à sua utilização como carreira paralela informal.
Essa realidade produz dupla distorção.
De um lado, enfraquece a profissionalização da Administração ao deslocar espaços que poderiam ser ocupados por estruturas permanentes e selecionadas por mérito.
De outro, descaracteriza a própria justificativa constitucional dos cargos em comissão, concebidos para atender necessidades temporárias de direção, chefia e assessoramento vinculadas à confiança política.
Sob essa perspectiva, merece reflexão a instituição de limites temporais máximos para o exercício de cargos em comissão no âmbito do Poder Executivo.
Poder-se-ia cogitar, por exemplo, de período máximo acumulado de oito anos para ocupação de cargos dessa natureza, vedada a recondução posterior a funções equivalentes.
A proposta não teria por objetivo restringir a liberdade de organização administrativa dos governos democraticamente eleitos.
Seu objetivo seria preservar a natureza transitória do instituto e impedir sua transformação em profissão informal paralela às carreiras públicas.
A limitação temporal também funcionaria como mecanismo indireto de seleção institucional.
Quanto mais previsível e limitado for o período de permanência, menor tende a ser a probabilidade de formação de vínculos de dependência econômica integralmente associados à ocupação do cargo.
A medida favoreceria a participação de indivíduos cuja autonomia profissional não depende exclusivamente da manutenção de determinada posição política.
Além disso, estimularia a renovação periódica dos quadros dirigentes e reforçaria a distinção entre funções de governo e funções de Estado.
Naturalmente, a experiência e o conhecimento adquiridos por esses agentes não precisariam ser desperdiçados.
Aqueles que efetivamente demonstrassem vocação para o serviço público poderiam ingressar nas carreiras permanentes mediante os mecanismos ordinários de seleção, submetendo-se aos mesmos critérios de mérito exigidos dos demais cidadãos.
O que se busca evitar não é a continuidade do talento.
É a perpetuação da dependência política como forma ordinária de permanência na Administração.
Nenhuma dessas medidas implica redução da governabilidade democrática.
A experiência de democracias institucionalmente maduras demonstra precisamente o contrário.
É possível combinar direção política legitimada pelo voto popular com burocracias profissionais, estruturas técnicas permanentes e mecanismos de continuidade institucional.
O governo continua governando.
Mas determinadas capacidades permanecem protegidas contra as oscilações naturais da disputa política.
Em última análise, o fortalecimento das entidades estatais depende da capacidade de distinguir aquilo que pertence ao governo daquilo que pertence ao Estado.
Governos são necessariamente transitórios.
Funções de Estado, por definição, não são.
A maturidade institucional consiste justamente em assegurar que a alternância democrática produza renovação política sem destruir capacidades técnicas cuja construção exigiu décadas de experiência, aprendizado e aperfeiçoamento institucional.
14. Conclusão
A análise desenvolvida ao longo deste trabalho permitiu identificar que o debate acerca da advocacia pública da administração indireta transcende discussões corporativas, nomenclaturas funcionais ou modelos específicos de organização administrativa. Em sua essência, trata-se de refletir sobre as condições institucionais necessárias ao exercício de funções estatais destinadas a limitar juridicamente o próprio poder estatal.
A advocacia pública ocupa posição singular nesse contexto.
Não lhe compete formular programas de governo nem substituir escolhas legitimamente realizadas pelos representantes eleitos. Tampouco lhe cabe exercer funções de controle externo ou de fiscalização política da Administração. Sua missão consiste em assegurar que a atuação estatal permaneça compatível com os limites impostos pelo ordenamento jurídico.
Essa função revela sua maior importância justamente nos momentos em que a legalidade se torna inconveniente.
A concordância raramente exige proteção institucional.
Quando a interpretação jurídica coincide com a vontade administrativa, o sistema tende a operar sem maiores tensões. A necessidade de garantias surge quando a conclusão técnica aponta direção diversa daquela desejada pelos centros decisórios.
Por essa razão, a independência funcional não constitui privilégio do agente público.
Constitui garantia do próprio ordenamento jurídico.
Ao longo do trabalho procurou-se demonstrar que experiência e independência desempenham papéis complementares e igualmente indispensáveis.
A experiência permite compreender consequências, comparar alternativas, acumular conhecimento institucional e transformar vivências administrativas em aprendizado utilizável para decisões futuras.
A independência permite afirmar as conclusões decorrentes dessa experiência quando elas contrariem interesses momentâneos.
A experiência ensina onde termina a margem de legitimidade.
A independência permite dizê-lo.
Essa constatação assume relevância especial na atividade consultiva.
Enquanto o contencioso frequentemente lida com atos já praticados e submetidos ao contraditório judicial, a consultoria jurídica atua antes da formação definitiva da decisão administrativa. É nesse momento que se analisam licitações, contratos, políticas públicas, processos disciplinares e inúmeros outros atos cuja legalidade pode ser preservada ou comprometida antes mesmo de produzirem efeitos.
O fortalecimento da advocacia pública consultiva representa, portanto, mecanismo de aperfeiçoamento da própria capacidade estatal.
Não se trata de ampliar obstáculos burocráticos nem de reduzir a autonomia dos gestores públicos.
Trata-se de assegurar que as escolhas administrativas sejam construídas sobre bases jurídicas suficientemente sólidas para sobreviver ao tempo, aos órgãos de controle, às mudanças de governo e ao escrutínio da sociedade.
Também se procurou demonstrar que a excessiva politização de funções técnicas produz distorções institucionais relevantes.
A ocupação de espaços consultivos por agentes submetidos à livre exoneração, a concentração de carreiras permanentes em atividades predominantemente contenciosas, a dependência excessiva de cargos de confiança e a formação de estruturas informais de permanência política representam fenômenos que merecem reflexão crítica.
Especialmente preocupante é a transformação gradual de cargos concebidos para serem transitórios em verdadeiras carreiras paralelas informais, sustentadas por sucessivos acordos de permanência entre diferentes grupos políticos.
Quando a excepcionalidade se converte em permanência, a confiança deixa de cumprir sua função constitucional originária.
O instituto permanece formalmente preservado, mas sua lógica substancial é progressivamente alterada.
A profissionalização da Administração Pública exige justamente o contrário.
Exige a clara distinção entre funções de governo e funções de Estado.
As primeiras pertencem legitimamente aos representantes eleitos e devem refletir as escolhas realizadas pelo eleitorado.
As segundas exigem estruturas capazes de preservar conhecimento acumulado, continuidade institucional, autonomia técnica e compromisso permanente com a juridicidade.
A experiência internacional demonstra que esse equilíbrio é plenamente compatível com a democracia.
Mandatos não coincidentes para dirigentes, critérios objetivos de qualificação, fortalecimento de carreiras técnicas, limitação da dependência de cargos políticos e mecanismos de proteção da independência funcional constituem instrumentos destinados não a restringir a governabilidade, mas a aperfeiçoá-la.
Governos fortes não são aqueles que concentram todas as decisões.
São aqueles capazes de atuar por intermédio de instituições sólidas.
Estados eficientes não são aqueles que eliminam controles.
São aqueles que conseguem transformar controle, experiência e conhecimento técnico em melhores decisões públicas.
Em última análise, a discussão aqui desenvolvida não trata apenas da advocacia pública.
Trata da própria capacidade do Estado de aprender com suas experiências, resistir a pressões circunstanciais e preservar espaços institucionais nos quais o Direito possa ser afirmado mesmo quando sua observância se revele inconveniente aos interesses momentaneamente dominantes.
Funções de Estado existem precisamente para esses momentos.
E sua proteção não representa obstáculo à democracia.
Representa condição de sua permanência.
Afinal, governos passam.
Maiorias se alteram.
Coalizões se desfazem.
Mas a necessidade de que o exercício do poder permaneça submetido ao Direito acompanha toda ordem constitucional que pretenda continuar merecendo o nome de Estado de Direito.
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*Este artigo foi sumarizado e pontuado com ideias decorrentes de experiência pessoal em diversas entidades públicas e privadas de assessoramento jurídico, ao longo de trinta anos, bem como estudos teóricos, particularmente de Direito Comparado. Registra-se ainda o auxílio de uma ferramenta de inteligência artificial para um resgate bibliográfico mais preciso, organização, desambiguação e outros recursos linguísticos, procurando inobstante manter a fidelidade do estilo de escrita pessoal.
**O político inteligente aconselha-se com aqueles que dirão o que precisa ouvir, não o que deseja.
***A mera motivação de um ato rescisório de um concursado celetista retira o parecer técnico da comissão de membros efetivos da composição decisória, que então pode ser exercida unilateralmente pelo exercente de mandato eleitoral ou seu indicado em cargo comissionado. Desimporta o fato de uma decisão pela dispensa poder ser revista no judiciário trabalhista, pois desempregados, sem renda, psicologicamente devastados e com dificuldade de arranjar testemunhas porque cooptadas, poucos o farão, preferindo buscar outro emprego.
