A crescente judicialização da medicina tem conferido especial importância ao consentimento livre e esclarecido do paciente, não apenas como expressão de sua autonomia individual, mas também como elemento de aferição da regularidade da assistência prestada por médicos e estabelecimentos hospitalares.
Entre as questões que se apresentam na prática, destaca-se a possibilidade de realização de procedimentos cirúrgicos sem a prévia assinatura do termo de consentimento informado, especialmente quando o paciente recebeu esclarecimentos verbais e concordou com a intervenção.
A resposta exige distinguir a manifestação de vontade do paciente de sua documentação, a obrigação de informar da obrigação de obter consentimento e, finalmente, a responsabilidade pessoal do médico daquela atribuível ao estabelecimento hospitalar.
I. O consentimento informado como expressão da autonomia do paciente
Historicamente, a relação médico-paciente desenvolveu-se sob uma concepção paternalista, na qual o conhecimento técnico do profissional justificava a prevalência de suas decisões sobre a vontade do enfermo.
O desenvolvimento dos direitos da personalidade, entretanto, modificou essa compreensão. O paciente deixou de ocupar posição meramente passiva na relação assistencial, passando a participar das decisões sobre os procedimentos aos quais será submetido.
André Gonçalo Dias Pereira identifica nessa transformação a progressiva substituição do paternalismo médico pelo reconhecimento da autonomia do paciente, compreendida como direito de receber informações e decidir sobre as intervenções propostas.¹
A autonomia individual pressupõe o conhecimento das circunstâncias relevantes para a decisão, particularmente a natureza da intervenção, seus objetivos, riscos previsíveis, alternativas terapêuticas e consequências da recusa.
Miguel Kfouri Neto, ao examinar o consentimento informado, destaca sua natureza de processo de comunicação entre médico e paciente, destinado a permitir uma decisão consciente sobre a intervenção no próprio corpo.²
O consentimento informado não se resume, portanto, à autorização para a prática de determinado ato médico. Exige que essa autorização seja precedida de esclarecimentos suficientes para permitir uma decisão consciente.
O fundamento encontra-se na proteção constitucional da dignidade da pessoa humana e da liberdade individual, bem como nos direitos da personalidade disciplinados pelo Código Civil.
O art. 15 do Código Civil estabelece que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica. Por sua vez, o art. 22 do Código de Ética Médica veda ao profissional deixar de obter consentimento após esclarecer o paciente sobre o procedimento, ressalvadas as situações de risco iminente de morte.
A informação, desse modo, constitui pressuposto da manifestação válida de vontade, não se confundindo com a simples concordância formal com o tratamento proposto.
II. A natureza jurídica do termo de consentimento informado
Cumpre distinguir o consentimento propriamente dito do instrumento utilizado para documentá-lo.
O primeiro corresponde à manifestação de vontade do paciente, formada após o recebimento das informações necessárias à decisão. O segundo constitui o registro documental dessa manifestação.
A distinção possui consequências jurídicas relevantes.
O art. 107 do Código Civil estabelece que a validade da declaração de vontade não depende de forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir.
Consequentemente, inexistindo disposição específica que imponha determinada formalidade, a manifestação de consentimento não depende necessariamente de instrumento escrito.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.848.862/RN, reconheceu que não existe exigência legal geral de formalização escrita do consentimento informado, admitindo sua comprovação por outros meios.³
A ausência de assinatura, portanto, não equivale necessariamente à inexistência de consentimento.
Da mesma forma, a assinatura de documento padronizado não comprova, isoladamente, o efetivo cumprimento do dever de informação.
André Gonçalo Dias Pereira, em estudo dedicado ao consentimento informado na relação médico-paciente, examina a necessidade de esclarecimento efetivo como condição para o exercício da autodeterminação, não bastando a compreensão do consentimento como mera formalidade.⁴
Um termo genérico, que apenas mencione a possibilidade de complicações, sem esclarecimento dos riscos relevantes do procedimento, pode revelar-se insuficiente para demonstrar que o paciente recebeu informações adequadas.
A validade do consentimento deve ser apreciada em sua dimensão substancial, e não exclusivamente documental.
III. O dever de informação e a distribuição do ônus probatório
Embora a assinatura não constitua requisito geral de validade do consentimento, sua ausência produz consequências importantes no campo probatório.
O dever de informação encontra fundamento, entre outras disposições, no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável às relações assistenciais submetidas ao regime consumerista.
A obrigação compreende a transmissão de informações claras, compreensíveis e adequadas às condições do paciente, especialmente quanto aos riscos relevantes da intervenção.
No julgamento do REsp 1.540.580/DF, o Superior Tribunal de Justiça atribuiu ao médico ou ao hospital o ônus de demonstrar o cumprimento do dever de informação e a obtenção do consentimento esclarecido.⁵
A orientação possui evidente repercussão prática.
Quando o paciente alega não ter sido informado sobre determinado risco, a inexistência de documentação específica dificulta a demonstração de que os esclarecimentos foram efetivamente prestados.
Isso não significa, entretanto, que a falta de assinatura estabeleça presunção absoluta de ausência de informação.
Registros no prontuário, documentos preparatórios, declarações e outros elementos probatórios podem contribuir para demonstrar a realização dos esclarecimentos necessários.
A questão central consiste em verificar se o paciente teve efetiva oportunidade de conhecer e compreender os riscos relevantes antes de decidir pela intervenção.
O consentimento informado, portanto, deve ser compreendido como processo de comunicação entre médico e paciente, cuja documentação constitui importante instrumento de segurança jurídica.
IV. A possibilidade de realização de cirurgia sem termo assinado
A inexistência de exigência legal geral de consentimento escrito conduz à conclusão de que a ausência de assinatura não torna automaticamente ilícita a realização de procedimento cirúrgico.
Entretanto, a possibilidade jurídica abstrata não se confunde com a adequação da conduta assistencial.
Nas cirurgias eletivas, normalmente existe tempo suficiente para a prestação dos esclarecimentos, a avaliação das condições clínicas e a documentação da vontade do paciente.
Nessas circunstâncias, a realização do procedimento sem registro adequado do consentimento representa risco jurídico que poderia ser evitado mediante a adoção de rotinas institucionais de segurança.
A situação é distinta nas intervenções emergenciais, especialmente quando o paciente não possui condições de manifestar sua vontade e a demora na assistência representa risco iminente de morte.
Nesses casos, a própria disciplina ética admite exceções à exigência de consentimento prévio, observadas as circunstâncias concretas.
Não se pode, contudo, converter a exceção emergencial em autorização genérica para dispensar o esclarecimento em procedimentos programados.
Também é necessário distinguir a ausência de assinatura da recusa expressa ao tratamento.
A recusa manifestada por paciente capaz e adequadamente esclarecido exige consideração própria, não podendo ser superada simplesmente pela inexistência de documento formal.
A recomendação juridicamente mais segura consiste em condicionar a liberação de cirurgias eletivas à verificação do consentimento esclarecido e de seu registro documental, preferencialmente mediante termo individualizado e assinado.
V. A responsabilidade do médico e do estabelecimento hospitalar
A obtenção do consentimento informado envolve deveres que devem ser individualizados conforme a atuação dos profissionais e da instituição hospitalar.
Compete ao médico responsável esclarecer os aspectos técnicos da intervenção, seus objetivos, riscos relevantes e alternativas terapêuticas.
O estabelecimento hospitalar, por sua vez, possui deveres próprios de organização e segurança assistencial, que compreendem a adoção de procedimentos destinados à verificação das condições necessárias à realização das intervenções.
Genival Veloso de França, em sua obra *Direito Médico*, examina as obrigações profissionais no exercício da medicina, oferecendo fundamento doutrinário para a análise dos deveres éticos e jurídicos relacionados à assistência e à relação médico-paciente.⁶
A distinção assume particular importância quando o cirurgião não integra o quadro profissional do hospital, utilizando suas instalações para atendimento de pacientes próprios.
Nessa hipótese, a inexistência de vínculo entre o médico e o estabelecimento pode afastar a responsabilidade hospitalar por falhas exclusivamente técnicas daquele profissional, sem excluir a responsabilidade da instituição por defeitos próprios de organização ou assistência.
O hospital não substitui o médico no esclarecimento técnico dos riscos cirúrgicos. Entretanto, a inexistência de mecanismos institucionais de verificação do consentimento pode constituir falha autônoma, conforme as circunstâncias.
A responsabilidade deverá ser examinada à luz do regime jurídico aplicável, distinguindo-se as instituições privadas submetidas ao Código de Defesa do Consumidor dos estabelecimentos integrantes da prestação pública de saúde.
Não se pode afirmar, portanto, que toda cirurgia realizada sem termo assinado implique responsabilidade automática do hospital.
Tampouco se mostra adequado considerar a obtenção do consentimento matéria exclusivamente médica, estranha aos deveres de organização do estabelecimento.
VI. A ausência de consentimento e a ocorrência de complicações cirúrgicas
A relevância do consentimento informado torna-se especialmente evidente quando o procedimento resulta em complicação conhecida pela literatura médica.
Considere-se a hipótese de paciente submetida a mamoplastia redutora, indicada para tratamento de dores decorrentes do peso excessivo das mamas.
A intervenção é realizada sem intercorrências cirúrgicas imediatas, mas, durante a recuperação anestésica, sobrevém complicação hipóxica que ocasiona grave comprometimento neurológico.
A circunstância de a complicação constituir risco conhecido não permite concluir, isoladamente, pela existência de erro médico.
A responsabilidade técnica dependerá da investigação das condições da intervenção, dos cuidados anestésicos, da assistência pós-operatória e da eventual ocorrência de negligência, imprudência ou imperícia.
Entretanto, mesmo na ausência de erro técnico, subsiste questão juridicamente distinta: a paciente recebeu informações suficientes sobre os riscos relevantes da intervenção e da anestesia?
A inexistência de termo assinado não demonstra necessariamente resposta negativa, mas dificulta a comprovação do esclarecimento.
A situação adquire maior gravidade quando também não houve avaliação pré-anestésica, cuja exigibilidade e adequação devem ser examinadas segundo as normas técnicas aplicáveis.
Nesse contexto, não se deve confundir a responsabilidade pelo resultado clínico com a responsabilidade decorrente da violação do direito de autodeterminação.
A primeira exige a identificação dos pressupostos próprios da responsabilidade pelo dano assistencial. A segunda decorre da possível privação da oportunidade de decidir conscientemente sobre os riscos do tratamento.
A distinção impede que toda complicação médica seja automaticamente convertida em erro profissional, sem desconsiderar a autonomia do paciente como bem juridicamente protegido.
VII. A violação do dever de informação como fundamento autônomo de responsabilidade
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que a violação do dever de informação possa fundamentar responsabilidade civil independentemente da demonstração de erro técnico na execução do procedimento.
A orientação decorre da compreensão de que a autodeterminação do paciente constitui interesse juridicamente protegido.
Miguel Kfouri Neto, em estudo específico sobre a quantificação do dano decorrente da ausência de consentimento livre e esclarecido, distingue o prejuízo produzido pela má prática médica daquele relacionado à falta de consentimento, ressaltando as dificuldades próprias da fixação da indenização nessa segunda hipótese.⁷
A distinção também repercute na análise do nexo causal e da extensão da indenização.
A constatação de deficiência informacional não autoriza, por si só, atribuir ao médico ou ao hospital todos os danos decorrentes de complicação tecnicamente inevitável.
É necessário examinar a natureza do prejuízo alegado, a relevância das informações omitidas e a relação entre a violação do dever jurídico e o dano cuja reparação se pretende.
André Gonçalo Dias Pereira também identifica a proteção do consentimento informado como fundamento autônomo de responsabilidade civil médica, sem afastar a necessidade de delimitar adequadamente seus pressupostos e consequências.⁸
O reconhecimento da autonomia do paciente não dispensa, portanto, a análise individualizada dos pressupostos da responsabilidade civil.
VIII. Considerações finais
O consentimento informado representa instrumento de proteção da autonomia do paciente e de segurança jurídica para os profissionais e estabelecimentos de saúde.
Sua validade não depende, como regra geral, da assinatura de instrumento escrito, desde que a manifestação de vontade seja livre, esclarecida e juridicamente admissível.
Entretanto, a inexistência de formalidade legal obrigatória não afasta a conveniência de sua documentação.
Nas cirurgias eletivas, a obtenção de termo individualizado e assinado constitui medida de prudência assistencial, especialmente diante das dificuldades probatórias decorrentes da ausência de registro.
Ao médico compete prestar os esclarecimentos técnicos necessários à decisão. Ao hospital incumbe organizar a assistência de maneira a reduzir riscos e verificar o cumprimento dos procedimentos institucionais de segurança.
A ausência de assinatura não determina automaticamente a responsabilidade civil, assim como sua existência não assegura a regularidade do consentimento.
A solução jurídica deve considerar a efetividade da informação, a liberdade da manifestação de vontade, a natureza da intervenção e os deveres específicos dos profissionais e da instituição.
Em última análise, o termo de consentimento informado não deve ser compreendido como simples instrumento destinado a afastar futuras pretensões indenizatórias, mas como registro de uma decisão que pertence, primordialmente, ao paciente.
---
¹ PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento informado em Portugal: breves notas. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito de Franca, v. 12, n. 2, 2017. DOI: https://doi.org/10.21207/1983.4225.599.
² KFOURI NETO, Miguel. A quantificação do dano na ausência de consentimento livre e esclarecido do paciente. Revista IBERC, v. 2, n. 1, 2019. DOI: https://doi.org/10.37963/iberc.v2i1.18.
³ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. REsp 1.848.862/RN. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. Julgado em 05/04/2022. DJe 08/04/2022. Consulta: https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp (pesquisar pelo número 1848862).
⁴ PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento informado na relação médico-paciente: estudo de direito civil. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. 699 p. ISBN 9789723212471. Registro bibliográfico: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/nlmcatalog/101240647.
⁵ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. REsp 1.540.580/DF. Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 02/08/2018. DJe 04/09/2018. Consulta: https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp (pesquisar pelo número 1540580).
⁶ FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. ISBN 9788530992309. Editora: https://www.grupogen.com.br/e-book-direito-medico.
⁷ KFOURI NETO, Miguel. A quantificação do dano na ausência de consentimento livre e esclarecido do paciente. Revista IBERC, v. 2, n. 1, 2019. Disponível em: https://revista.iberc.org.br/iberc/article/view/18.
⁸ PEREIRA, André Gonçalo Dias. Responsabilidade civil em saúde e violação do consentimento informado na jurisprudência portuguesa recente. Julgar, n. 42. Disponível em: https://julgar.pt/responsabilidade-civil-em-saude-e-violacao-do-consentimento-informado-na-jurisprudencia-portuguesa-recente/.
