Direito ao silêncio e prova ilícita


15/05/2019 às 08h51
Por Vinícius Queiroz

No ordenamento jurídico brasileiro os indivíduos têm direito ao silêncio e à não autoincriminação. De acordo com o inciso LXIII, do artigo 5.º, da Constituição Federal, in verbis:

O preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”.

            Embora o texto constitucional aponte que o preso será informado do direito de permanecer calado, ao indivíduo em liberdade deve ser assegurado igual direito.

            Ademais, a pessoa deve ser advertida que possui tais direitos, sob pena de inutilizá-los. Sobre esse ponto, a doutrina de Rogério Lauria Tucci explica:

“Acrescente-se que, tanto o direito de permanecer calado, como os concernentes à assistência da família e de advogado, devem ser informados ao preso, ao investigado e ao indiciado, no momento da prisão ou do interrogatório, pela autoridade encarregada da investigação criminal.

(...).

Do mesmo modo, a falta de qualquer delas, bem como das comunicações da prisão ao juiz competente e à família do preso, ou à pessoa por ele indicada, respectivamente gera a nulidade do auto de prisão em flagrante delito e importa na ilegalidade do ato ou dos atos praticados, quiçá com abuso de poder, pela autoridade que os realiza.”  Destaquei. (TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantia Individuais no Processo Penal Brasileiro. 2.ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, pg. 375)

            A disciplina conferida ao tema pelo artigo 186 do Código de Processo Penal segue a mesma linha de raciocínio.

            Diante disso, pode ser considerada lícita eventual confissão de culpa dada pelo sujeito sem que tivesse sido informado do seu direito ao silêncio?  A resposta somente pode ser negativa. Trata-se de prova ilícita, contrária ao direito ao silêncio, à ampla defesa e ao próprio devido processo legal.

            Neste sentido, a doutrina de Nereu José Giacomolli esclarece:

“Outra função importante da garantia do direito ao silêncio e da não autoincriminação diz respeito à licitude da prova e à valoração dos efeitos dela decorrentes, no processo penal. A prova produzida com violação ao direito ao silêncio e ao nemo tenetur é uma prova inválida (ilícita) não podendo ingressar no processo e, uma vez nele incorporada, há de ser excluída, extraída, destruída, por ser um nada jurídico, desprezível do ponto de vista ético e jurídico. Num segundo momento, há que ser averiguada a possível contaminação produzida pela invalidade nos demais atos processuais, mormente na prova. Verificada a contaminação, os atos processuais seguem o mesmo destino dos efeitos da prova ilícita, sua consideração, por defeituosos, viciados por contaminação." (GIACOMOLLI, Nereu José. O Devido Processo Penal – Abordagem Conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014, p.197).

            Na prática ainda ocorrem casos em que os direitos supracitados não são previamente informados ao indivíduo, o que torna a prova ilícita (inteligência do artigo 5.º, inciso LVI, da Constituição Federal e do artigo 157, do Código de Processo Penal). 

            Com efeito, a situação que mais chama a atenção é aquela na qual o indivíduo começa a ser ouvido como testemunha, mas acaba produzindo prova contra si mesmo. Nesse caso, a autoridade pública deve intervir prontamente no curso do depoimento e advertir a pessoa sobre os seus direitos (especialmente quanto ao silêncio), sob pena de a prova ser considerada ilícita.

            Apenas para ilustrar, o Supremo Tribunal Federal já decidiu:

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. CONSTATAÇÃO. INOBSERVÂNCIA AO DIREITO AO SILÊNCIO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. USO INDEVIDO DE UNIFORME MILITAR. ORDEM CONCEDIDA I – É jurisprudência pacífica no Supremo Tribunal Federal a possibilidade do investigado ou acusado permanecer em silêncio, evitando-se a auto-incriminação. II – O depoimento da paciente, ouvida como testemunha na fase inquisitorial, foi colhido sem a observância do seu direito de permanecer em silêncio. II – Ordem concedida.
(HC 136331, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 26-06-2017 PUBLIC 27-06-2017)

            O tema deste artigo é vivenciado constantemente pelos profissionais da área e exige atenção por parte dos advogados criminalistas.

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Referências

GIACOMOLLI, Nereu José. O Devido Processo Penal – Abordagem Conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014.

TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantia Individuais no Processo Penal Brasileiro. 2.ª Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004.

STF: HC 136331, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 26-06-2017 PUBLIC 27-06-2017.

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Vinícius Queiroz

Advogado - Curitiba, PR


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