Teoria da Imptação Objetiva no direito penal brasileiro


03/08/2021 às 16h00
Por Advogado Liniker Peroza

1 INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho busca analisar o problema da aplicabilidade da teoria da imputação objetiva de Claus Roxin no direito penal brasileiro, bem como a viabilidade de seu ingresso dentro do ordenamento jurídico nacional, analisando a teoria adotada atualmente e a viabilidade de seu complemento pela imputação objetiva.

Por este motivo, é necessário ressaltar que deu-se por girar em torno das hipóteses trazidas sobre a conceituação do que é a teoria da imputação objetiva, bem como a possibilidade de sua aplicabilidade no ordenamento penal brasileiro.

Precipuamente, o objetivo geral deste estudo, é efetivar a análise sobre uma possibilidade da teoria da imputação objetiva ser aplicada no ordenamento penal brasileiro, tendo como derradeiro o objetivo especifico de analisar a sua adoção efetiva pelas fontes do direito penal brasileiro a fim de integra-la nos moldes brasileiro.

A metodologia utilizada para a coleta de informações e o desenvolvimento de uma ideia final, foi através do método indutivo do qual se faz uma coleção de dados até chegar no ponto final que é a ideia conclusiva e geral do assunto.

Além disso, ao longo do trabalho adota-se a metodologia da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT e o manual de Orientações Metodológicas da Instituição de Ensino – UNIFEBE.

Após, justifica-se a formulação neste estudo pois o desenvolvimento do direito penal no mundo tem sido com base em novas teorias que humanizam aquilo que se entende por ser a ultima ratio, fazendo com que novos olhares desenvolvam os paradigmas da matéria, sendo um deles o objeto do presente estudo a ser analisado ao decorrer deste trabalho.

O raciocínio de Roxin ao desenvolver a referida teoria na década de 1970 buscou delimitar critérios a serem analisadas dentro do nexo causal, para assim considera-los causa do resultado, complementando a visão naturalista até então dominante. 

Tais criações se dão em virtude da função social do Direito Penal, em que na concepção de Roxin, o chamado funcionalismo penal existe para harmonizar a sociedade e o ordenamento, sendo o segundo um servidor e corretor em ultima ratio do primeiro, motivo pelo qual a incidência de políticas criminais e dos direitos humanos se fazem presentes na base de formação das responsabilizações penais.

Para a referida análise de responsabilização, parte-se do ponto primordial da teoria do delito, mais precisamente o nexo causal, impondo que antes de se chegar a um resultado deve-se resumir quais foram as causas daquela consequência e quais podem ser imputadas ao agente causador, assim possibilitando caracterizá-las como delito ou não, sob o aspecto naturalista.

Dito isso, a responsabilização pelo ato no presente trabalho é complementada pela análise da inovação trazida pela teoria da imputação objetiva, acrescentando um elemento normativo complementar, relacionado à ideia de risco. 

Para que se possa considerar causa o agente deve expor a vítima a três etapas: a) criação de risco juridicamente desaprovado; b) realização do risco no resultado; c) resultado fora do âmbito de proteção da norma.

Consumadas as três etapas principais, acarreta-se na consideração de causa para o resultado, logo a responsabilização deve sim ser imputada ao causador dos fatos. Nota-se então que os três requisitos otimizam qualificação do nexo causal, após teoria da conditio sine qua non adotada atualmente pelo Código Penal.

Assim sendo, verifica-se a preocupação da doutrina em discutir qual o melhor posicionamento para com a teoria da imputação objetiva, sendo perceptível, inclusive no âmbito jurisprudencial, a defesa de posicionamentos franqueando a viabilidade de complementação do nexo causal naturalístico no ordenamento nacional.

Então, o que se visa afirmar e confirmar com o presente estudo é a adoção para tornar aplicável a teoria da imputação objetiva no direito penal brasileiro, tendo em vista que esta possui o intuito de complementar a análise do nexo causal como forma de delimitar considerações causais até chegar na imputação do delito ao agente propriamente dita.

É de suma importância ressaltar que vários são os tipos de teorias da imputação objetiva desenvolvidos, bem como o tema de funcionalismo penal trazido pelo mesmo doutrinador aqui estudado, mas o foco principal do presente estudo é trazer a tona o desenvolvimento de Claus Roxin em ambas as concepções de imputação objetiva e funcionalismo penal.

 


 

 

 

 

 

 

2 A TEORIA DO DELITO E O FUNCIONALISMO PENAL

 

Com o passar do tempo, restou sedimentado pela sociedade analisar somente o aspecto final do crime, ou seja, a conduta dirigida a um resultado. Contudo, há a necessidade de minuciar sua análise, visto que até chegar no ponto conhecido, foram ultrapassadas etapas que sintetizaram o delito, concluindo desde então pela infringência ou não ao ordenamento jurídico penal.

Zaffaroni (2011, p.85) ensina que cada uma das ciências dá seu olhar minucioso sobre o tema. A ciência do direito não é diferente e por isso que a teoria do delito é decorrente de uma análise criminal ao qual busca conceituar e definir o que serve ou não para caracterizar infringências ao código normativo.

Ainda para o mesmo professor, ao fazer uma análise morfológica do delito, tende a criticar um certo desuso da palavra. Isso porque atualmente predomina-se a nomenclatura “penal”, do qual o certo para tal tenderia a ser teoria do delito.

Contudo, maior parte da doutrina como Sanches (2015, p.66) alegam que não procede o equívoco da nomenclatura, uma vez que o termo penal decorre de pena, que por mais que seja a mais comum e tendenciosa a ocorrer, não é a única forma de punir no ordenamento.

A doutrina, ao abordar a teoria do crime, analisa sua estruturação, desde o momento da ação ou omissão do agente (conduta) passando pela correlação entre a conduta e eventual resultado (nexo causal) até a etapa de consequência das fases anteriores (resultado), as quais se somam a ilicitude, e por fim, majoritariamente, também a culpabilidade, no que se convencionou chamar de teoria tripartida. Cumulados todos esses elementos, formam-se os três pilares que concretizam um delito.

Outros, porém, esgotam o crime no segundo elemento, a ilicitude, e por isso são adeptos do que se convencionou chamar de teoria bipartida, cujas divisões detalharemos a seguir. 

Independente disso, o respeito aos elementos do crime permeia toda a dogmática, motivo pelo qual se faz notar que a imputação ou não de certo resultado ao seu agente causador depende de etapas que devem atingir certos requisitos que façam com que o Direito Penal cumpra sua função de contenção do poder, e, de acordo com o funcionalismo de Claus Roxin (2002), esteja sempre atrelado à violação de um bem jurídico. 

 

 

2.1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA

 

Findo século XIX e iniciando o século XX, o direito penal deixou de possuir um lado liberal pragmático (ZAFFARONI, 2011, p. 198) influenciado pela era napoleônica em termos de produções legislativas e tornou-se mais minucioso no que tange a importância do ser humano em sociedade.

Em um panorama temporal, o que predominava no mundo jurídico penal era um posicionamento “normalista” e abstrato do qual enquadrava a realidade ao texto da lei, sem demais análises. Deixando o mundo real engessado ao que se moldava na legislação da época.  

Momento em que houve o surgimento da teoria causalista, ou teoria clássica da ação. Assim, deixaram de analisar o fato como algo em abstrato em prol aos déspotas, mas valoraram a vida do ser humano, visualizando o delito como resultado composto por substratos.

Deste modo, conforme leciona Masson (2009, p. 69) o positivismo jurídico possuía uma preferência clara para a cientificidade, deixando de lado juízos de valor e novamente engessando a realidade ao texto de lei.

Foi dentro da referida teoria clássica da ação, que criou-se o nexo de causalidade e suas posteriores versões de entendimento, no que tange ao seu entendimento no plano de subteorias. Bem como o entendimento da versão analítica do crime que será tratada no item a seguir.

De acordo com Rosso (2013, p.08), a grande admiração pelas ciências naturais tornou a análise do comportamento como algo motivado, logo não havia mais um simples “acaso”, do qual tirou o aspecto causal em abstrato e direcionou o olhar aos aspectos culturais e valorativos do direito.

Não demorou muito para que doutrinas e juristas inquietos saíssem do paradigma criminal positivista e “cego” que flexibilizavam o fato à norma, quando deveria ser ao contrário e criassem outra corrente penal. 

Iniciou-se então a hermenêutica a respeito da teoria finalista da ação, cujo entendeu o comportamento ser motivado pela vontade humana. Uma vez que a ciência cultural do direito não pode gozar de paradigmas empíricos e sem o devido juízo de valor moldado na realidade.

Porém, vale destacar que a criação de ramos de teorias para definir delito não fez com que uma excluísse outra, estando ambas, presentes no ordenamento penal e doutrina, amoldando-se cada uma aos seus adeptos conceituais.

 

2.2 DA TEORIA ANALÍTICA DO CRIME

 

Para introduzir o tema de análise do crime e sua estrutura é imperioso ressaltar a inicial consideração do assunto, nas palavras de Ristow (2010, p. 14), dispondo que “a teoria do crime se preocupa com o estudo do crime como fenômeno jurídico, isto é, compreende o estudo do fato punível em sua estrutura e manifestação”.

O conceito analítico do crime, também chamado de critério dogmático (MASSON, 2016, p. 77), é necessário para saber identificar a estrutura penal diante de um fato praticado, tem por objetivo permitir a intervenção do Direito Penal e o respeito aos direitos fundamentais, garantindo a legitimidade punitiva. 

Nesta justificativa, se depreende da conceituação do que é o crime e sua noção analítica para que seja possível entender todos os elementos que lhe formam e por conseguinte fragmentar suas fases para delimitar a aplicação (ou não) da sanção penal, visto só haver duas situações, ou prática-se crime ou a conduta constitui um irrelevante penal (GRECCO, 2015, p. 227).

Analisando o crime como um fenômeno estruturado, há de se notar alguma divergência na doutrina quanto ao montante de seus elementos, através das correntes tripartida e bipartida, consoante ressaltado. Objetivamente, ambas possuem os mesmos substratos estruturadores, sendo estes a tipicidade, ilicitude ou antijuridicidade e a culpabilidade. 

No elemento da ‘culpabilidade’ é que reside a divergência de posicionamento, alguns a integrando como elemento do crime como Rogério Sanches Cunha no manual de direito penal (2015), Rogério Grecco em seu Código Penal comentado (2017), outros inserindo-a como pressuposto da pena entre eles Fernando Capez na obra de Direito Penal – parte geral (2010) e Guilherme de Souza Nucci em seu Código de Penal comentado (2017), prevalecendo na atualidade aqueles vinculados a teoria tripartida do crime. 

Importante ressaltar que desde a Teoria Finalista, presente em ambas as correntes tripartida ou bipartida, criada por Hanz Welzel, o dolo e a culpa se viram deslocados da culpabilidade para o fato típico. 

Welzel (2015, p. 47-48) explica que o dolo se encontra a partir do momento em que a pessoa age com direção para um fim, seja negativa ou positivamente, conferindo grande importância ao desvalor da ação. 

Assim, considera-se que a causa e o elemento subjetivo se encontram quando se reflete e imagina a próxima conduta, pois para tudo há uma finalidade, a própria conduta é a finalidade visando um certo fim que ocorrera ou não, mas que o agente agiu para que fossem completados seus objetivos.

De maneira a concretizar a teoria finalista, colaciona-se excerto de Capez (2010, p. 147), em que se vê a conexão entre a racionalidade humana, a vontade de agir e a conduta, nos seguintes termos: 

“(...)por essa razão, Welzel considerou que toda ação humana é o exercício da atividade finalista: “La finalidad se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta índole y dirigir su actividad según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos” (grifos nossos)  

 

Isso porque a teoria de WELZEL (2015, p.47) trata o dolo e a culpa como ingredientes do fato típico, não mais da culpabilidade, com evidente aumentando da importância dos elementos subjetivos e do desvalor da ação.

Feita essa breve introdução sobre a teoria analítica do crime, falaremos brevemente sobre os elementos do fato típico, aprofundando o elemento nexo causal, por ser aquele sob o qual incide a maior mudança ocasionada pela adoção da Teoria da Imputação Objetiva no Brasil. 

2.2.1 Fato Típico

Para entrar no universo do crime, é necessário compreender o que este instituto representa, ou ao menos, como é a sua sintetização para que o ordenamento penal possa tratá-lo.

Primeiramente, há de se ressaltar que o crime em si, é dividido por três pressupostos indispensáveis: fato típico, antijuridicidade e culpabilidade. Apenas o primeiro pressuposto será alvo de análise visto que é o suficiente para não sair do foco do tema principal do presente trabalho.

Entende-se por fato típico, um acontecimento previsto pelo ordenamento penal que imbuído de uma conduta praticada, resulta em danos a qualquer ou quaisquer bens jurídicos tutelados pela norma. Não basta que haja ocorrido danos, mas sim a correlação entre a conduta do agente com o resultado praticado, atrelados ainda um elemento subjetivo de dolo ou culpa.  

Para dar introdução ao tema, Grecco faz uma bela inauguração:

“Adotamos, portanto, de acordo com essa visão analítica, o conceito de crime como o fato típico, ilícito e culpável. O fato típico, segundo uma visão finalista, é composto dos seguintes elementos: a) conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; b) resultado; c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; d)tipicidade (formal e conglobante).” (GRECCO, Rogerio. 2017.p. 228) 

 

Não há o que negar, portanto, quanto a incontroversa do fato típico ser a conduta prevista pelo legislador, após comprovadas as correlações entre as etapas a serem seguidas visto sua inflexibilidade ante ao merecimento ou não de sanção, também prevista pelo legislador.

 

2.2.1.1 Conduta

 

Utilizando a nomenclatura de Bettiol (2000, p. 91), a conduta é o “substrato” inaugural da teoria analítica do crime. Entende-se por tal aquele comportamento que é importante para o direito penal, desde que haja dolo ou culpa, resumidos em consciência e vontade, destinados a um fim previsto pela norma.

Segundo Masson (2015.p.78-79), caracterizar conduta é mais difícil do que se parece, visto que entra na seara de discussão penal após a consolidação de outras duas teorias que foram desenvolvidas com o passar do tempo, a Clássica e a Finalista.

Pela Teoria Clássica, a conduta é realizada de modo a tipificar a infração penal, mas sem nenhuma finalidade. Ou seja, o dolo (consciência e vontade) para esta teoria é genérico tendo em vista que não há objetivo de se produzir algum resultado.

Já a Teoria Finalista determina a inexistência de eventualidade. Ou seja, nesta teoria o dolo eventual não é permitido, visto que para tudo há uma finalidade certa, que faz jus ao nome, inclusive a conduta do autor do fato. Nesta, o dolo é presumido, uma vez que se explica a conduta de forma determinada com o resultado ocorrido.

Em outras palavras “(...) conduta penalmente relevante, é toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na penal como crime” (CAPEZ, 2015, p.134).

Isso porque ninguém age sem querer. Se assim o for, haverá a atipicidade do fato pela ausência do elemento subjetivo, a exemplo de comportamentos involuntários que excluem a imputação de supostos delitos.

 

2.2.1.2 Resultado

 

O segundo elemento do fato típico é o resultado, do qual entende-se como sendo aquela alteração no mundo real efetuada pela conduta. A doutrina (JESUS, 2010, p.50) explica que pode se dar por inúmeras formas, como sendo por efeitos físicos, danos materiais, danos psíquicos. Basta haver uma mudança na linha de realidade, cujo afeta algum bem jurídico tutelado oriundo daquele comportamento. 

A doutrina acima mencionada ainda faz menção sobre a divisão no que tange ao resultado, em formal e material. Entende-se por resultado formal aquele que não necessita do bem palpável danificado, sua utilização é mais evidente nos crimes formais ou de mera conduta, do qual gera um perigo de lesão ou a danificação ocorreu em um plano metafísico, como acontece nos crimes contra a honra.

Por outro lado, o resultado material é consumado quando o previsto pela norma é palpável, que seja propriamente dita material, como o cadáver no crime de homicídio, de modo que o material resultante da conduta de matar alguém é a suficiência do objeto.

Nas lições de Masson (2015, p.83) é possível extrair que “(...) todo crime tem resultado jurídico, embora não se possa apresentar igual afirmativa em relação ao resultado naturalístico”.

Fica evidente que resultado é a consequência do que se imputa a alguém causador de um ato, vale dizer, a responsabilização penal enquanto tal, mesmo que o resultado, como no caso normativo em crime de mera conduta, seja a própria prática do crime.

 

 

 

2.2.1.3 Tipicidade

 

Seguindo a linha de toda doutrina, o elemento correto neste momento seria o nexo causal, porém como este faz parte do enfoque deste estudo, será elaborado em momento mais oportuno, no tópico a seguir, motivo pelo qual abordaremos a tipicidade.

A doutrina divide este elemento em duas categorias, uma mais tradicional e outra moderna, ambas pressupondo a tipicidade como aquilo que faz combinar a conduta do agente ao que está escrito no ordenamento jurídico. 

Trata-se de uma segurança jurídica que visa prever condutas sociais penalmente relevante, o que merece, portanto, formas de responsabilizações. A corrente tradicional diferencia-se da moderna na medida em que a primeira é apenas a congruência da conduta ao ordenamento, ou seja, basta que o indivíduo realize o que está previsto na legislação penal para que possam ser tomadas sanções ante a sua responsabilização, de modo genérico sem preocupação com demais circunstâncias, levando em conta apenas a tipicidade formal. 

Por outro lado, a corrente moderna, antes de definir se é cabível ou não a punição, verifica situações em que a conduta ocorreu. É a chamada tipicidade material, pois verifica se houve lesão ao bem jurídico tutelado e não apenas a análise da conduta ter combinado com a proteção jurídica ou tipicidade formal.

Dito isso, vê-se que se busca nada mais do que preencher as exigências do princípio da legalidade, uma vez que é a lei quem faz o fato ser típico ou não. Se está previsto pela norma, é típico, se não está, é atípico.

Acarretando assim na responsabilização do agente, pelos meios legais por infringir o ordenamento penal uma vez que sua conduta gerou um resultado que previsto pela norma possibilitou-o a ser penalizado, concluindo a ocorrência como típica.

A doutrina, de modo mais minucioso, divide ainda a tipicidade em dois turnos. Tipicidade formal, que é a mera previsão na norma do ato que é “proibido”. E tipicidade material que é quando ocorre no plano fático a previsão da lei, com resultados ainda que meramente formais.

De acordo com Sanches (2015, p.266) a tipicidade é algo que faz um molde da realidade na norma, cumulados com um juízo de valor que mede a relevância do perigo ou da lesão ao bem jurídico tutelado envolvido na situação concreta.

Já para Masson (2015, p. 84) é o “juízo de subsunção” do qual se resume por ser a operação em que se visualiza o acontecimento cometido e compara-se ao ordenamento penal, possibilitando que haja uma “adequação ao catálogo” entre o fato e a norma, acarretando a responsabilização penal do agente.

A união da tipicidade formal e material formarão a tipicidade penal, mas que maiores aprofundamentos fugiriam da proposta do presente trabalho, lembradas apenas sinteticamente para melhor compreensão do assunto.

 

2.3 NEXO CAUSAL

 

Para trabalhar o tema do nexo causal, também chamado de relação de causalidade, necessita-se ressaltar que se trata de um dos elementos formadores do crime responsável pela formação do elo entre a conduta e o resultado. 

O tema possui disciplina no art. 13 do CP, a saber: “art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. 

Conceitua-se este elemento como sendo a ligação entre a conduta do agente e o resultado do ordenamento jurídico, compreendendo-se que sem o nexo de causalidade não há responsabilização do agente, eis que a incidência de tal responsabilidade reside justamente em tal conexão.

Trata-se de uma correlação física entre a conduta e o resultado ocorrido. Ou seja, o resultado só aconteceu porque o conjunto de etapas que formam a conduta, foram através de fases que acarretaram na produção daquela consequência.

A construção não é imune de críticas, como a sua restrição quanto à natureza dos resultados, uma vez que dependendo do tipo de crime, apenas sua conduta já é um fato delituoso dispensando qualquer resultado (crimes de mera conduta). Neste sentido não haveria o que se falar em nexo causal. 

Ainda há os crimes formais que dispensam resultado material, do qual seguiria a inexigibilidade de causalidade entre a conduta e eventual resultado, uma vez que se concretiza com a simples lesão jurídica do bem, restringindo a sua aplicabilidade apenas em crimes materiais, ou seja, aqueles que dependem sim de um resultado naturalístico. 

Saliente-se, entretanto, existir corrente doutrinária que defende haver nexo de causalidade em todas as naturezas delituosas (mera conduta, formal ou material). Isso se dá porque independentemente da natureza do crime, porque somente crimes causam lesões a algum bem jurídico tutelado e tal lesão é uma forma de resultado, chamado pela doutrina de resultado jurídico.

A lógica é que a própria infração gera resultado jurídico, independente da consequência material, porquanto o resultado estaria atrelado à lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico. 

Nesta esteira, é visto que o resultado ocorre em todas as formas de crimes, mesmo quando formal ou de mera conduta, se materializando na infringência a norma, que se dá pela denominação de resultado jurídico.

Após definir nexo causal analisando o disposto no art. 13, caput, do CP, pode-se considerar o resultado trazido no artigo como sendo o jurídico, nada impedindo de ser material também, de forma a se complementarem (GRECCO, 2015, p. 281).

A Teoria dos Equivalentes Antecedentes explica que para todo resultado há um conjunto de causas, mas que para a efetivação do delito estas devem ao menos ter contribuído de forma relevante e previsível. Leia-se a parte relevante, de forma a entender que sem estas causas o resultado jurídico não teria acontecido, sem distinguir causa, de fato ou ato, basta ser acontecimento, pois tudo é considerado causa a concorrer com o resultado. 

Masson (2015, p. 107) resume a presente teoria considerando que “causa é todo fato humano sem o qual o resultado não teria ocorrido, quando ocorreu e como ocorreu”, de modo que a lesão ao bem jurídico tutelado e a causa de agir possuem uma certa conexão, estando aí localizado o nexo causal. 

Analisando a conditio sine qua non, NORONHA (2009, 98), destaca e sintetiza-a como tudo que contribua para que o resultado ocorresse daquele jeito, não havendo quaisquer distinções sobre ocasião, concausas, condição ou causa. 

Tal técnica tem por fundamento a técnica do sueco Thyren, datada de 1984, quando se desenvolveu uma lógica para se distinguir uma causa, baseado na criação de uma linha do tempo, seguindo de um desdobramento com condutas que seriam indispensáveis, desde que abarcadas com dolo ou culpa, à ocorrência do resultado, considerando estas como causa. 

Assim, a linha do tempo para ocorrência do resultado estaria preenchida apenas com as etapas necessárias ante a consequência provocada, motivo pela qual em aula ministrada, CASTELLO (2012) resume a tática de Thyren em se tratar da consideração de causa aquilo que for condição necessária e suficiente para a produção do resultado.

Com isso, percebe-se que a consideração sobre algum fator ser causa perpassa por sua eliminação hipotética, à luz da permanência das consequências após a retirada mental daquele ato da linha do tempo.

Isso faz com o conceito de causa desdobre-se em uma linha do tempo infinita, criticada pela doutrina como regressus ad infinitum. Isso porque partiu-se da análise da referida teoria sine qua non em que considerou tudo aquilo que contribui com o resultado, ser causa, logo estando nesta linha de desdobramento considera-se como tal inclusive aqueles comportamentos que sequer possuíam como previsão ou conhecimento do que poderia causar. 

Para melhor esclarecimento, dá-se o exemplo clássico da doutrina que é possível em uma situação de roubo culpar os pais do agente. Uma vez que se não fosse a má educação dada por estes ou até mesmo a gravidez da mãe do agente, chegando até os bisavós e assim por diante. Jesus (1998, p. 218), na mesma esteira, dá o exemplo do crime de homicídio ao qual resta culpando os pais do homicida, pelo fato destes terem gerado aquele.

Além disso, outro ponto questionável da construção teórico é sua explicação, ou ausência dela, no que concerne aos delitos omissivos, fato que desenvolveremos no próximo capítulo. 

 

2.3.1 Da omissão

 

Analisando o dispositivo legal do art. 13 do Código Penal referente ao tema do nexo causal, depara-se com a preocupação do legislador no que tange às condutas omissivas. Fragoso (2006, 112) já salientava que a omissão se difere totalmente da ação pelo incontroverso entendimento de que só existe causa após existirem ações. 

Para Nucci (2011, p.154) vale destacar que é realizada uma conceituação de omissão para a teoria finalista, enfoque do presente estudo, entendendo-se por tal a conduta negativa que além de ser voluntária e consciente, implica um não fazer destinado a uma finalidade certa e querida pelo agente.

Descobre-se apenas se houve omissão quando houver violação ao dever de garantidor que a norma reflete, já que que a omissão não pode ser considerada causa, visto que “nada não pode vir do nada” (BITTENCOURT, 2004, p.  124).

Sanches (2015, p.287) destaca que omissão e conduta negativa são similares. Desta forma, o que acarreta um delito ser omisso, é a previsão desta conduta pela lei em um deixar de fazer, no próprio corpo do texto penal. 

Ou, quando a omissão está implícita dentro de uma cláusula geral do delito e não necessariamente no tipo previsto pela norma. Segregando neste ponto a omissão própria e imprópria.

O nexo quando trabalhado em condutas omissivas, deve ser considerado como nexo normativo pois quem faz a ligação do dever é a norma e não a causa naturalística, cujos deveres foram consagrados no art. 13, § 2°, CP: 

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido

 § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado

 

  Inicialmente, ressalta-se que o legislador e a doutrina tratam este dispositivo como “crimes omissivos impróprios” pois os garantidores - nome que se dá aos responsáveis elencados nas alíneas - estão previamente destacados pela norma. 

O primeiro elemento trazido pelo dispositivo, dever de agir, é configurado como sendo o rol taxativo em que dispõe sobre as situações que os garantidores não podem deixar de agir justamente por terem sido elencados pela própria norma como responsáveis pelo bem jurídico tutelado. 

Alerte-se, entretanto que o Código Penal é claro ao dispor sobre “devia e podia agir para evitar o resultado”, ou seja, não basta o garantidor ser obrigado a agir, deve fazê-lo quando possível, concluindo-se que o poder agir é a situação em que não expõe o bem jurídico a perigo, ou quando expor, deve-se buscar outros meios de proteção, evitando sacrifícios heroicos do garante. 

É o exemplo que vale ser dado, trazido pela doutrina: um bombeiro ao avistar uma residência em terrível estado de incêndio, tenta salvar um animal doméstico que se encontra dentro desta. Seu dever de não deixar o animal morrer é claro, porém se este exaurir os meios de resgates e mesmo assim não conseguir salvar a vida do animal, considera-se sua função cumprida, descabendo colocar o seu próprio bem em risco após evidente exaurimento dos meios (SANCHES, 2015, 229). 

No decorrer do mesmo dispositivo penal, encontra-se no parágrafo segundo, alínea “b” a expressão de responsabilidade por omissão que “de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado”.

Significa dizer que seja qual for a obrigação acordada, não descrita pela lei, também vale como forma de garantir a inocorrência do resultado. Ou seja, tem-se também como “garante” os sujeitos que vinculados a um acordo comprometem-se a dar segurança a certo bem jurídico.

Na doutrina de CAPEZ (2003, p.150), é exposta a referida situação como sendo aquela em que o professor de natação se compromete a não deixar que seus alunos morram afogados. 

Logo fica perceptível o vínculo do sujeito garantidor após o negócio jurídico do acordo, em evitar a ocorrência de um resultado naturalístico protegendo no caso o bem jurídico da vida.

Já na última esteira do mesmo parágrafo, alínea “c”, resquícios da inovação da teoria da imputação objetiva, aparecem. Trata-se da literalidade “Com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado”.  

Note-se que a teoria do risco é o fato comum entre a teoria supracitada com a adotada pelo código penal. De acordo com Masson (2015, p. 112), é chamado de “ingerência ou situação precedente” o fator que expõe a vítima a perigo.

Ou seja, é pelo comportamento anterior ao resultado que faz com que a vítima passe a correr algum risco concreto de ter certo bem jurídico lesionado. Assim a criação da situação de exposição ao perigo, faz com que este agente seja o responsável para evitar resultados naturalísticos oriundos do fato em que deu causa.

Por outro lado, existe outra classificação. Trata-se dos crimes omissivos próprios. Estes são basicamente o não fazer de uma conduta tipificada, prevista pelo ordenamento penal.

Regido pela harmonia social e solidariedade entre cada indivíduo da sociedade, a omissão própria é justamente a infringência a uma norma do ordenamento que prevendo tal conduta negativa, ou seja, um deixar de fazer, independentemente de um resultado, acarreta na responsabilização penal do agente.

Conforme leciona Sanches (2015, p.287), basta o descumprimento do que é trazido pela lei, que já se configura o crime consumado. Do qual o resultado, acarretará em qualificadora ou agravo de pena para o malfeitor.

A relação de causalidade neste ponto, ela não é analisada em todos os casos. Apenas naqueles em que irá incidir um resultado que para poder aumentar a pena do agente, deverá ter correlação ao que o agente deu causa após sua conduta negativa. Analisando também, se caso não tivesse ocorrido a omissão, o resultado teria se produzido ou não.

Em resumo, é possível notar que os delitos omissivos dependem de uma causalidade normativa, não naturalística, imposta no caso brasileiro pela própria lei, ideia fortemente relacionada à imputação objetiva, consoante veremos a seguir.

 

2.3.2 Da causalidade adequada

 

Outra teoria decorrente do nexo causal é a teoria da causalidade adequada. Aqui é considerado causa a condição idônea e tipificada para que ocorra o fenômeno no mundo fático.

É realizado uma certa regressão para se estabelecer o que é causa, porém, não tão remota quanto a regressão ad infinitum como visto na teoria adotada pelo ordenamento penal, equivalência dos antecedentes.

A mente inaugural da referida teoria foi Von Bar, que estudando o método reconheceu por retirar da causalidade tudo aquilo que não faz parte das regras gerais da vida. Porém de acordo com o que leciona Vanzolini (2018, p.56), posteriormente Von Kries teorizou o estudo, analisando que as regras gerais da vida na verdade decorrem de uma experiência desta.

 Logo poderá haver resultados que foram objetivamente cabíveis em condições decorrentes daquela experiência. Desta forma, tudo que acontece fora de uma probabilidade, de acordo com a experiência de vida daquele agente, não o deve ser imputado pelo fato da causa não fazer jus a adequação necessária do resultado.

Um ponto semelhante entre a presente teoria e o objeto do estudo, é que o cabimento do antecedente, causa, se determina pela prognóse póstuma objetiva, cujo tema será discutido em momento mais oportuno dentro da teoria da imputação objetiva, porém numa breve síntese se resume em que o resultado deve partir em observação aos olhos de um observador com conhecimento de homem médio e posterior ao ocorrido.

Isso para poder analisar se as condições durante o comportamento, já existiam na época dos fatos ou se poderiam ser previsíveis para a ocorrência do resultado, que por consequência se positivos, haverá imputação do produto ao agente.

Vanzolini traz uma síntese totalmente eficaz para a compreensão desta teoria:

 

“(...) se para a teoria da equivalência causa é toda a condição do resultado, para a teoria da adequação causal será somente a condição adequada ao resultado, isto é, aquela condição que, segundo as relações comuns da vida social, possui idoneidade genérica para produzir tais lesões, noutras palavras, a condição que produza o resultado de modo previsível. Significa que as condições imprevisíveis ou anômalas do resultado não são causas em sentido jurídico” (2018, p.216). 

 

Na lição de Nucci (2011, p. 154) é lecionado que “um evento somente será produto da ação humana quando esta tiver sido apta e idônea a gerar resultados”. Ora, compreende-se que o comportamento humano, movido pela vontade e consciência só poderá causar algum dano a certo bem jurídico tutelado quando este comportamento for adequado para o que se pretendeu e produziu, este é o intuito da referida teoria.

Para melhor esclarecer a situação, na mesma lição de Nucci (2011, p. 154) segue o exemplo de fornecimento de uma arma de fogo, devidamente legalizada em comércio, é causa da morte de alguém. Para a teoria da causalidade adequada, não se consideraria causa a venda da arma uma vez que não se trata de comportamento idôneo, pois as armas não são vendidas com o fim da prática de homicídio.

 

2.3.3 Da relevância causal

 

A teoria da relevância causal é tratada basicamente autoexplicativa pelo nome. Pois define-se causa como sendo alguma etapa que concorreu relevantemente para o resultado. A valoração da relevância deve ser entendida, inicialmente, como algo “englobador” da ação, segundo Nucci (2012, p.155).

É afirmado pela maioria da doutrina (CALLEGARI, 2009, p.57) que a relevância deve ser medida junto a uma hermenêutica teleológica pois cada caso concreto tende a ser único, com suas peculiaridades não cabendo moldar o fato a norma. Em breve síntese, cada caso é um caso.

Exemplo temático, é o sujeito que a fim de causar uma inundação joga um balde de água em uma caixa d'água de um prédio. Posteriormente, a inundação ocorre. Porém é nítido que a conduta do agente contribuiu para o resultado, contudo não foi relevante pois a caixa já estava cheia de água. Pela teoria da relevância jurídica, o fato não seria punível, ao contrário da teoria da causalidade adequada que imputaria o delito.

Entende-se aqui, que causa não é o simples atuar do autor, mas sim deve-se figurar temas penais cumulados com os resultados previstos em lei. Adentrando em mais uma margem do que traz o objeto principal do presente estudo, a finalidade do âmbito de proteção da norma.

É por isso que se puniria alguém que, com o intuito de matar um lenhador, inicia um incêndio na floresta com inúmeras árvores secas. Cujo após demasiado fogo, o lenhador não consegue escapar do causado e morre. Analisando o fato, a conduta foi relevantemente adequada para o homicídio da vítima uma vez que caso não iniciado o incêndio, não haveria morte pelo simples desdobramento realístico do fato.

 

2.3.4 Da causalidade normativa

 

Frente ao que se entende pela causalidade, etapa de um acontecimento, é demonstrado pela doutrina a causalidade normativa, da qual CALLEGARI (2009, p. 58) arrisca em chamar de “ficção jurídica”, visto ser abstratamente aquilo que a lei entende como causa. 

Por sua vez, aqui não se analisa o elemento subjetivo do autor ou elementos naturalísticos, mas sim aquilo que se prevê expressamente pela norma. Reitere-se: causa normativa consiste em tudo aquilo que a lei prevê objetivamente, sem complemento ou limitação pelo dolo ou a culpa do agente, valorizando a tipicidade objetiva. 

Enquanto no finalismo, corrente complementada pela imputação objetiva, ora principal objeto do presente estudo, confere-se prevalência a tipicidade subjetiva, aqui o foco se encontra no âmbito do nexo normativo, objetivo, dado pelas regras de risco.

Para se situar melhor no que tange a causalidade normativa, é devido lembrar que existem dois mundos, o fático e o normativo. O primeiro é a realidade, a vida concreta e material enquanto o segundo tem apenas o simbolismo legal explicitado pelo texto de lei.

Logo, o que se pretende atingir com a causalidade normativa é a previsão da norma como juízo de valoração no que tange ao que considerar causa ou não. Assim aquilo que não é previsto pelo ordenamento, não pode ser impetrado ao agente por ofensa ao princípio da legalidade, por conseguinte não será de qualquer forma considerado causa.

Anexando a referida causalidade com o enfoque principal do estudo, teoria da imputação objetiva, esta tenta aproximar-se ao máximo do que é valorado como causa para então analisar se será possível atribuir alguma imputação ou não. 

A minuciosa escolha em cada etapa para denominar-se de causa, buscando a máxima verdade real, compreende desde o primeiro movimento realizado pelo agente, o que já estaria se valendo do finalismo.

Um exemplo a ser dado é o caso em que uma mulher se dirige a panificadora e ao comprar pães, informa que deseja matar seu marido envenenado. O padeiro cumpriu com seu papel normalmente, do qual não é de sua competência saber se a feminina está “brincando” ou não. Não é perceptível a análise do elemento subjetivo da eventual autora, pelo padeiro.

Motivo que a causalidade por mais que ocorrida no plano fático, não atingiu o plano normativo das leis, pois o padeiro manteve seu posicionamento de acordo com o que lhe é incumbido.

Após analisadas as teorias de base do nexo causal, completando os elementos do fato típico, dominados pelo finalismo, efetuaremos um giro dogmático em direção à teoria funcionalista, uma espécie de fundamento filosófico da imputação objetiva, cujos delineamento discorreremos a seguir.

 

2.4  FUNCIONALISMO PENAL

 

Em meados da década de 1970, Claus Roxin, penalista alemão, “tomou” o mundo ao determinar e apontar novas lentes aos olhos do Direito Penal. Naquela época, os tribunais eram cegos e direcionados somente a julgar de acordo com os dogmas jurídicos criados ontologicamente, a exemplo da visão naturalística que impera no assunto nexo causal.

Tem-se desde então a criação de uma das correntes do Funcionalismo Penal chamada de Funcionalismo Racional-Teleológico ou Moderado (GRECO, 2015, p. 527), que veio com o intuito de sofisticar o modo pelo qual se visualiza o finalismo. 

O funcionalismo estabelece que a função do direito penal é servir a sociedade em harmonização com demais ramos do direito, daí o motivo de se chamar moderado, ou seja, moderar-se aos limites de cada esfera normativa.

Suplementa-se atribuindo ao direito penal a aplicabilidade da razão instrumental como forma de justificar sua nomenclatura no que tange a “racional-teleológico”, ou seja, aplica-se o direito de forma a atingir racionalmente seus fins político-criminais. 

Como traz GRECO (2005), para o funcionalismo de Roxin, não basta a mera imputação ocasionada pelo agente, deve-se punir somente quando realmente necessário e a partir daí que se analisa as causas que concorreram não apenas ao resultado, mas também a própria conduta, seguidas de diversos critérios a serem analisados na teoria da imputação objetiva. 

Roxin (1993, p. 32) defende que o funcionalismo serve para amparar a sociedade de modo a fundamentar-se sob a proteção do bem jurídico através do princípio da ofensividade, prevista através da norma. Desta maneira, o direito penal deve seguir a sociedade em seus bens tutelados que se encontram protegidos pela lei mediante seus valores sociais, suas funções.

É neste meio que entra a principal base do funcionalismo, passando a operar a realidade com base em políticas criminais, medidas pelos valores, e não através da norma abstrata como era feita até então, ensinando Roxin (2002) que o funcionalismo visa juntar as políticas criminais com os dogmas penais. 

A política criminal por sua vez, são as metas do direito penal construídas pelos princípios constitucionais, incluindo os direitos humanos, atrelados a ideia de bem jurídico; enquanto o dogma penal é aquilo que tem por incontroverso no ordenamento jurídico, caracterizando-se abstratamente pela própria norma.

Partindo de um dogma doutrinário, entende-se por política criminal, nas lições de Batista (2007, p.35), uma espécie de conselheira de sanção penal. Isso quer dizer que é a política criminal que declara como, quando e para quem deve ser aplicada a responsabilização criminal.

Mas a política criminal chegou a este ponto, após infindáveis mudanças sociais, não limitando-se apenas a novas teorias jurídicas para o direito penal, mas sim ideias e formas de penalizações, até chegar nos dias de hoje com destaque aos direitos humanos.

Foram estas situações empíricas que deixaram o direito menos carrasco do ser humano e passaram a vê-lo com outros olhos, dando uma pitada de esperança para que pudesse “ressocializá-lo” caso dessem-lhe boas condições e criassem o habito de boas maneiras para que não voltasse a delinquir. Por este motivo, que Batista reconhece a importância de atrelar a política criminal não mais como fiscalizadora da pena, mas sim como condição para o agente malfeitor responder sob a égide de sua dignidade humana.

Por conseguinte, o funcionalismo propõe subsumir os fatos concretos às normas em abstrato, assim, a análise dos acontecimentos deve ser realizada de forma a atingir os fins político criminais, limitando o alcance punitivo. 

GRECO (2005, p. 77) expõe que “(...) quando se exige mais para o dolo, aumenta a liberdade do cidadão, enquanto exigir-se menos do dolo, diminui a liberdade do cidadão”. Significando dizer, que muitas vezes a liberdade é travada em prol da lei em abstrato, cujo não é a função do direito penal ajudante e harmônico para com a sociedade.

Nesta esteira, evidencia-se que a conduta que viola formalmente a norma, mas não os princípios da política criminal, tende a se tornar atípica. Isso porque a humanização da norma acontece, tornando a imputação de pena uma proteção da sociedade, mas quando esta não for necessária por possibilitarem outras formas de realização, o funcionalismo declara que não há motivos de aplicá-la.

Um dos marcos práticos ressaltados pelo funcionalismo penal de Roxin, é o princípio da insignificância. Que dotado por uma desvaloração ou valoração não suficiente de impacto penal, acarreta na atipicidade (material) do fato, tão logo a extinção da punibilidade do autor.

Dessa forma, há de se entender que o funcionalismo está interligado com um fenômeno de tendência para transformar as normas em algo mais estável no que tange a garantia dos valores fundamentais bem como a harmoniosa relação de comportamento em sociedade.

O ordenamento jurídico penal passa a resumir-se em um controle social de caráter punitivo, mas havendo sobretudo a valoração e reconhecimento das políticas criminais, admitindo a valoração advinda da política criminal para dentro da dogmática penal.

No presente trabalho analisaremos a teoria da imputação objetiva como desenvolvimento do finalismo tendo por base o modelo moderado ou racional-teleológico de ROXIN, sem prejuízo da existência de outros modelos, a exemplo Gunther JAKOBS.

 

3 TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA 

 

Neste capítulo, será abordado a conceituação e características da teoria da imputação objetiva, como critério a ser adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Ademais, será possível compreender seu desenvolvimento desde as concepções naturalistas até as atuais, motivando sua existência.

Até os ensinamentos de Claus Roxin, o entendimento dominantemente era preponderantemente naturalista. Isso porque seus criadores, Karl Larenz (1927) e Richard Honig (1930), apesar de divergirem em alguns pontos, partiam do mesmo plano, qual seja, a valoração da causalidade.

Resumidamente, para ambos, a teoria da imputação objetiva se dava como uma mera tentativa de delimitar fatos próprios do agente de fatos acidentais, entendendo-a como uma valoração de causas e não apenas aferição destas.

Posteriormente, na década de 70, Claus Roxin, motivado pelo ponto de partida deixado pelos pioneiros da teoria, passou a considerar o nexo de causalidade e a imputação objetiva uma imputação somente daquilo que é querido e previsto pelo agente. De acordo com Greco (2005) esta ideia de imputação chama-se de “prognose póstuma objetiva” ou também de “olhar de um observador prudente”.

Explica ainda Greco (2005, p. 26) que prognóse significa um conhecimento prévio do agente, com informações momentâneas disponíveis; póstuma, pois simboliza a criação de consequências, efeitos, reflexos do que a conduta do agente vista posteriormente; e objetiva, pois vai além do que um homem médio pensaria, chegando ao campo de alguém cuidadoso, com a consciência prudente do que pode ser praticado.

Nesta esteira, se tem em breve síntese a conduta realizada pelo agente na ideia inicial de Roxin, ou seja, quem agir, deve estar conscientemente apto ante o resultado fim buscado pelo agente à luz da norma objetiva. 

Entendendo-se por ora, de onde Roxin parte, vale-se partir para a localização da teoria da imputação objetiva dentro do tipo. Em uma estrutura analógica, tem-se que após a prática de um delito, entra-se na seara do injusto penal tipificado, partindo ao tipo objetivo deste e então ao fazer fronteira com o nexo de causalidade, encontra-se a teoria da imputação objetiva.

Segundo Sanches (2015, p.300) a doutrina realmente não é pacífica quanto a adoção da teoria da imputação objetiva, porém é valioso ressaltar a análise de sua natureza jurídica, ao qual se divide para alguns em exclusão da tipicidade e para outros como a exclusão da antijuridicidade.

Continua o tema aduzindo que a imputação objetiva adiciona outra característica ao princípio da culpabilidade, pois a referida teoria exige para todas as classes de infrações, a criação de risco entre a conduta e o resultado, logo acarretaria em uma otimização do que é considerado risco para “delimitar melhor esta relação de risco” (SANCHES, 2015, p.305).

 Pressupondo o direito penal como mecanismo de proteção de bens jurídico, a imputação objetiva adiciona um elemento normativo ao tipo, para além da teoria da equivalência dos antecedentes causais.

Note-se o fim de correção das demais teorias causais, a imputação objetiva não considera o resultado naturalístico, mas o complementa, tendo por foco aquele que realizou o perigo sob algum bem jurídico tutelado.

Os referidos critérios, criados por Roxin, apontam para a necessidade de criação de risco proibido relevante, realização do risco no resultado e fim de proteção da norma. Estes três critérios desencadeiam demais ramificações que serão analisadas em tópicos futuros.

Porém não basta o risco ser criado quando juridicamente não permitido, ou aumentado quando permitido. É necessário que o resultado venha a ocorrer como concretização do risco. 

Caso não ocorra, o mínimo que deve haver é uma exteriorização do comportamento que coloque o bem jurídico a ponto de ser lesado. E nesta seara, a própria exteriorização do comportamento deve estar abarcado pelo tipo penal.

Mas desde já, significa dizer que o conceito da teoria é limitar e otimizar a responsabilização penal através de critérios objetivos (adaptação do fato a norma) e normativos (dispositivos do ordenamento) que se unem ao que já é considerado causa pelo ordenamento (através da sine qua non) cumulados com o critério subjetivo (que vem a ser a prognose póstuma objetiva).

Isso completa a ideia do capítulo anterior, ainda com Roxin, no que tange ao funcionalismo do direito penal harmônico à sociedade e da imposição de pena que deve ser imposta somente quando necessária.

Evidencia-se, portanto, que o principal objetivo da teoria trabalhada, além de limitar a responsabilidade penal, é distinguir as condutas causais daquelas próprias do agente, havendo como principal marco para o direito penal o desenvolvimento da teoria do risco que será atribuída em suas diversas ramificações.

Assim, não se trata apenas de apagar acontecimentos anteriores ou posteriores ao resultado, que em tese não fariam jus a imputação. Mas sim, não considerar apenas o nexo causal como ponto sólido para a punição de causa-efeito, conduta-resultado.

Passou-se a analisar que conforme resume Leal (2016, p.22) não é necessário que se impute a um crime a alguém somente pelo nexo causal, pois a relação de causalidade por si só não justifica a criação do risco não permitido.

A posteriori é importante fazer a ressalva de que, comumente no mundo do direito penal, aqui não há o que se confundir entre responsabilidade objetiva e imputação objetiva. Em apertada síntese com o único intuito de evitar eventuais confusões, a primeira se trata em uma responsabilização em qualquer esfera do direito, objetivamente a alguém sem analisar o dolo ou a culpa, ato pelo qual é vedado, no direito penal, pelo princípio constitucional da culpabilidade. Enquanto a segunda, é a imputação de um resultado após a conduta ser motivada pelo elemento subjetivo analisado já pela teoria finalista da ação.

De acordo com Batista (2007, p. 104) segue a importância de fazer a referida diferença, ao qual explica o que é responsabilidade objetiva, pelo exemplo citando o código de Hamurabi ao qual fazia menção em que caso um pedreiro fizesse uma casa e esta viesse a desabar matando o morador daquela residência, o pedreiro era condenado à morte. Porém se houvesse a mesma situação, acarretando desta vez, na morte do residente e seu filho, o mesmo pedreiro e o filho do pedreiro seriam condenados à morte.

Assim, fica nítida a diferença entre estes dois institutos que por mais que o primeiro deles é vedado pelo direito penal, pode ser confundido em uma mera conceituação.

Salienta-se, como dito alhures, que são diversas as correntes de imputação objetiva, como em Claus Roxin e Gunther Jakobs, constituindo objeto de nosso trabalho a primeira delas.

 

3.1 A CRIAÇÃO DE UM RISCO JURIDICAMENTE DESAPROVADO

A criação do risco juridicamente desaprovado, deve ser algo intrometido a análise de não somente a finalidade em que o agente se comporta, mas também, como este sujeito se comportou para tal.

Isso porque inúmeros riscos que fazem parte da vida em comunidade, estão intrínsecos ao próprio convívio. É o exemplo de atividades comuns terem casos de acidentes ao qual trouxe o prejuízo de algum bem jurídico tutelado.

Ademais, deve ser avaliado quando um risco é ou não juridicamente desaprovado, ocasionando na imputação da responsabilidade penal de alguém. Visualizar-se-á que será desaprovado quando o agente não agiu como deveria naquela sociedade.

Em tópico a seguir, será destacado o que é risco permitido e risco proibido, mas desde já se vale a atenção de ressaltar que um risco juridicamente desaprovado muitas vezes poderá ocorrer no polo objetivo das coisas, em que sua extrapolação, oriunda do comportamento, gerou a criação do risco em desacordo com a norma.

Logo, é previsto que nos casos em que não há produção ou aumento de risco, nega-se a imputação penal para condutas que de acordo com as fontes do direito bem como da norma, justamente por enquadrar-se nos padrões desejados para o convívio daquela sociedade harmônica.

 

3.1.1 Risco permitido e risco proibido

 

É imperioso ressaltar que o direito penal visa proteger bens jurídicos perante um convívio social harmônico. Neste sentido, percebe-se pela naturalidade de convivência que certas ocasiões são permitidas como uma forma de tolerância pelo ordenamento penal enquanto outras decorrem de uma situação, criação de perigo que por si só fazem o fato ser punível.

Para isso, note-se que com a referida tolerância de comportamento, a conduta de agentes não é punida, desde quando dentro dos limites, ficando os elementos subjetivos (dolo ou culpa) em um segundo plano.

Nesta esteira, verifica-se que a tolerância pode ser chamada de risco permitido, uma vez que não é ilícito aquela probabilidade de infração ao bem jurídico tutelado. Incorre-se a situação no exemplo que: A compra uma passagem de avião para B, durante o voo a aeronave cai devido a tempestade não prevista, acarretando em óbito todos os seus passageiros (NUCCI, 2017). 

Encontra-se excluída a imputação objetiva de homicídio à A, vez que o risco da aeronave cair ao viajar de avião é tolerável e involuntário aos passageiros. Desta forma não houve a criação de morte ou qualquer outra infração, que fosse juridicamente relevante prevista pelo legislador.

Pois mesmo sob o olhar da prognose póstuma objetiva, não há como prever e vencer efeitos da natureza bem como isto não é caracterizado como conduta. Logo fica nítido a desnecessidade de análise do dolo.

Contudo, quando o risco permitido, possui sua situação de tolerância extrapolada, passa sim a ser um dos critérios desenvolvidos por Roxin como forma da incidência da imputação objetiva. 

Como aduz Greco (2002), o resultado oriundo de desrespeito de normas faz com que a situação lícita se torne ilícita pelo excesso, exemplificando com o motorista que infringe uma lei de segurança no trânsito ocasionado em lesões a outrem.

Segundo Fragoso (2012), tal situação caracteriza o aumento de risco permitido. Logo segue com o exemplo de uma indústria que infringindo o dever de cuidado entrega aos seus funcionários matéria prima não desinfetada para manejo, provocando a morte de alguns deles. Após constata-se que mesmo com a desinfecção aconselhada não seria possível evitarem as mortes.

Ora, analisa-se o fato primeiramente pela negligência do autor. Neste aspecto já bastaria a punibilidade culposa do agente. Ainda, verifica-se que com a referida omissão do cuidado, restou aumentado o perigo que envolvera os funcionários. Pois mesmo que impossível a desinfecção, seria esta uma forma de diminuir o perigo que corriam. 

Assim, tem-se o fato com o perigo aumentado, após extrapolação dos limites de tolerância corrente. Ficando notório que a lesão ao bem jurídico se deu pela extrapolação de tolerância da lei e não por uma proibição sua.

Ao passo em que o risco não permitido juridicamente, é aquele em que não possui tolerância de limites até lesar um bem jurídico, havendo em seu escopo a ilicitude, logo qualquer exposição nesta seara iminente de lesão, é pelo ordenamento punido.

Ora, bem como assevera Roxin (2006), tem-se que a criação de um risco não permitido se inicia pela relação de equilíbrio entre uma proteção ao ordenamento e a liberdade do indivíduo.

Isso porque nem tudo que é perigoso é proibido, logo, o que faz o sujeito incorrer em criação de um risco não permitido é a situação concreta que contrarie as políticas criminais ou esteja prevista pela norma, sendo uma má exposição do bem jurídico tutelado aos olhos da prognose póstuma objetiva.

Fica como exemplo a situação em que o agente A com o intuito de matar B, cria o perigo não permitido, dando-lhe um disparo de arma de fogo, mas que devido a queda ao chão bate a cabeça em uma pedra e vem a falecer devido ao impacto com o sólido.

Desta forma, entende-se que há duas maneiras de desaprovar perigos, seja pelo aumento de riscos permitidos que extrapolam a tolerância harmônica e social ou, através de criação de situações ilícitas que por si só expõem o bem jurídico a iminência de lesão. 

Na prática para determinar o que é risco, permitido, aumentado ou não permitido, deve-se analisar através da prognose póstuma objetiva, em cada caso concreto suas etapas visto tais conceitos serem demasiadamente abstratos.

 

3.1.2 Princípio da confiança e diminuição do risco 

 

Existem formas de otimizar a teoria da imputação objetiva. Duas delas são os princípios da confiança e a diminuição do risco. Isso se dá basicamente, por quebrar a mera causalidade subjetiva do agente, seja por confiar ao impedimento de certo resultado ou pela capacidade de reduzir o dano causado a certo bem jurídico tutelado, não merecendo sanção.

Trata-se de formas que excluem a imputação de qualquer dano para aquele que tenha se esvaído em boa fé, dos seguintes princípios.

O princípio da confiança é um resquício do que há muito previu o filósofo Rousseau quanto ao contrato social. Resume-se em cada indivíduo “abrir mão” de parte de sua liberdade para que haja uma organização harmoniosa entre a coletividade.

Ora, considerando isso, visualiza-se tal como sendo que o dever tido por cada indivíduo da sociedade, seja por este cumprido a fim de que cada um cooperando com sua obrigação a equidade seja concluída. 

Sintetiza, Greco (2017), que o princípio da confiança faz com que cada um cumpra seu “papel social” a fim de evitar danos ou lesões aos bens jurídicos tutelados. Logo, um indivíduo não merece ser punido ante a conduta de outrem quando agiu ou manteve-se munido, em situações legais, pelo princípio da confiança, quando aquele infringe tal norteador.

Enquanto isso, a diminuição do risco possui uma ideia de reduzir o dano ao bem jurídico tutelado. Trata-se de uma conduta analisada também pela prognose póstuma objetiva, porém aqui o observador possui um posicionamento anterior a conduta do agente, não que antes não o tenha, mas tratando-se do referido princípio, assim o faz.

Para exemplificar, Roxin (2006) resume uma situação a utilizar o princípio como sendo aquela em que um sujeito convence um ladrão a furtar 100 reais quando a ideia inicial do agente seria de 1000 reais. Percebe-se aqui que houve uma conduta antes do feito que diminuiu o risco em que a vítima se encontrara, pois, altera a vontade quantitativa do agente.

Na mesma esteira, Greco (2002, p.83) traz à tona o exemplo do casal que comparece em uma casa de eventos e lá a feminina troca olhares com outro masculino estranho ao companheiro.

Furioso, o namorado desta vai até aquele estranho e com o intuito de desferir um soco no terceiro, possui seu braço desviado pela namorada e afeta apenas o braço do terceiro. Nesta relação, há de se considerar que a feminina diminuiu o risco de dano, não sendo responsável por eventual lesão a área afetada.

Assim pretende-se com a diminuição do risco tornar o fato atípico na conduta daquele que “induziu” a diminuir o dano, mesmo que este ainda ocorra. Vale-se pelas políticas criminais, destacando a conduta amigável ao bem jurídico que poderia ter “sofrido mais”.

Em outras palavras, considera-se correto dizer que nem todas as pessoas agem corretamente, motivadas muitas vezes por situações que a impuseram o erro. Porém, as pessoas que comportam-se adequadamente, esperam o mesmo comportamento das demais.

Contudo, a harmonização de condutas nem sempre acontece, motivo que individualiza-se a responsabilização penal ao agente que descumpre com a ordem ou quebra a confiança de terceiro que acreditava em uma boa conduta. 

É isso que Juarez Tavares destaca em “salvo em hipóteses de ação conjunta e vinculadora, ninguém em princípio, deve responder por ações defeituosas de terceiros, mas sim, até mesmo pode confiar em que atendam todos os outros aos respectivos deveres de cuidado”. (1995, p.3)

É nesta seara que configura o princípio da confiança. Uma vez que apesar dos riscos permitidos fazerem parte da subsistência mínima do ser humano, “cada um deve fazer sua parte” para que a ordem social seja mantida.

 

3.1.3 Princípio da proibição de regresso

 

De acordo com Roxin (2002) as formas secundárias de afastar a imputação de um resultado existem para dar maior vigor a referida teoria. Por isso que a teoria da imputação objetiva vem a ser uma corretora de outras teorias causais que implicam no desdobramento infinito de causas.

Consequentemente, a proibição de regresso ad infinitum visa evitar que ao longo dos desdobramentos causais, sejam imputadas causas que concorreram ao resultado apenas no âmbito objetivo.

Exemplo clássico é aquele em que o taxista transportando uma futura vítima de homicídio ao local de sua morte não responde pelo resultado. Justifica-se não apenas pela ausência do elemento subjetivo mas também pela proibição de regresso ao infinito.

Masson (2015) define o referido princípio como sendo uma excludente de imputação ao agente e leciona que não se trata de criação de risco quando alguém precede a ação dolosa de terceiro sem o elemento subjetivo desta.

O mesmo doutrinador ainda confere o exemplo de alguém que esquece sua arma de fogo em certo lugar que vem a ser encontrada posteriormente e com este objeto pratica-se um homicídio. 

Pelas demais teorias causais, trata-se sem dúvida de uma negligência que confere por culpa ao titular do objeto. Contudo, sem haver o requisito subjetivo, não cria ou aumenta risco pois com base no princípio da confiança, o autor dos fatos não mataria um terceiro se sua conduta fosse de acordo com o ordenamento jurídico.

Não menos importante, é de grande valia ressaltar o exemplo de Jesus (2000, p. 51) em que para um padeiro a esposa de terceiro confessa que irá matar o marido com o pão vendido, adicionando veneno.

Partindo para a análise, haverá uma situação em que padeiro não poderá ser responsabilizado, ao passo que dependendo do comportamento do padeiro, passará a concorrer com o delito.

A primeira hipótese é que se o padeiro mantiver sua venda normal, licita de apenas produzir o pão e vender, não haverá responsabilização mesmo na situação da mulher confessá-lo seu intuito. Isso porque a atividade do padeiro é essencial para o mantimento da vida humana, quando analisadas objetivamente.

Contudo, caso a agente solicitar a produção de um “pão especial”, com tamanho e proporções maiores do comum, admitindo que se trata de abarcar maior quantidade de veneno e assim o padeiro fizer, concorrerá com o fato delituoso visto a análise subjetiva do agente.

Por derradeiro, a proibição de regresso, se vale de um comportamento que considerado ou não causa de um delito, não é meramente um ato ofensivo pois se assim o fosse, trataria de uma análise unilateral e arbitrária (CALLEGARI, 2009, p. 27)

Para Jesus (2000, p. 49) a proibição de regresso, admite-se a situação de comportamento anterior e posterior dolosa ou culposa. Podendo a proibição de regresso estar presente ao longo do curso causal da ação, tudo isso significando que certo comportamento poderá ser suficientemente, independente de quando, para gerar responsabilidade penal.

Ademais, fazendo correlação com o tema o exemplo do padeiro, que houve a situação de um terceiro desviar o curso causal da ação, que em tese seria lícita, mas tornou-se ilícita pela vontade do agente. 

Logo, a atividade normal e lícita, cotidiana do padeiro, não implicou-o responsabilidade penal pelos limites impostos aos riscos que não criara, mantendo apenas sua atividade comum de venda, o qual não pode ser considerado causa para o posterior homicídio.

 

3.1.4 Autocolocação da vítima em perigo

 

Salienta-se que a inovação da referida teoria da imputação objetiva, possuiu como marco principal a teoria do risco. Seja ele criado ou aumentado quando juridicamente permitido, determina a imputação do resultado ao seu agente.

Porém como já visto, cada situação deve ser analisada em concreto. E determina-se assim por mais um critério de exclusão da imputação, quando a própria vítima contribui para ou põe-se em perigo.

Isso porque há situações em que não é apenas o autor quem possui a culpa ou o dolo em agir, mas a vítima também por concorrer com o resultado. Ou seja, no fato concreto poderá ser a vítima quem dá a causa ao curso lesivo da situação.

Prado (2011) leciona tal situação com o exemplo do traficante que vende uma ampulheta de heroína ao usuário de droga que ao comprá-la, sabe do mal que pode ser causado, vindo a injetá-la e em decorrência a isso entra em óbito.

Ora, por mais que o traficante possa ter dado causa, ciente do perigo e disponibilizando o produto ao usuário, também o era de ciência por este que teve total liberdade de não apenas não comprar mas como também deixar de aplicar, desviando o curso causal de morte de responsabilidade do traficante.

Resume-se tal princípio como sendo também de exclusão da imputação objetiva, pois quando um risco é criado ou aumentado, um dos critérios a serem analisados é o posicionamento da vítima sobre este. Logo no caso em questão e como em outras situações, a vítima podia e caso queria evitar o resultado, seria possível.

Mais uma vez se utiliza da máxima de Masson (2015) que simplifica critérios de exclusão da imputação objetiva em não se punir conduta, pelo resultado, que precede o dolo de terceiro que tem a liberdade de agir.

Desta forma, pode-se entender que a autocolocação em perigo, é quando alguém pratica o comportamento de perigo a si mesmo ou se expõe a um perigo já existente. Pode-se valer do exemplo do sujeito que se relaciona sexualmente com algum portador de doenças sexualmente transmissíveis, tendo conhecimento do fato.

Importante trazer à baila, que a mera autocolocação em perigo, não gera a impunidade de terceiro que praticando uma conduta penalmente proibida dá causa a certo resultado. Motivo, que não se pode falar abstratamente em impunidade, mas sim analisar o fato concreto.

 

3.2 REALIZAÇÃO NO RESULTADO DO RISCO NÃO PERMITIDO 

 

Quando a consequência de uma conduta oriunda de um risco criado ou aumentado, ocorre, entende-se pela consumação do próprio perigo que resume-se em resultado obtido.

Por sua vez, o resultado aqui ocorrido não possui análise de dolo ou culpa, mas sim se o resultado obtido foi em decorrência da conduta que colocou em risco não permitido (aumentado ou criado indevidamente). Assim, se for positivo tal situação, haverá imputação ao agente. Caso contrário responderá apenas pelo praticado até então.

Greco (2002) chama a referida ocorrência de “desvalor do resultado”. Isso porque quando o produto não advém da posição de perigo em que se dera, não deve o agente responder por adversidade criada em hipóteses causais diversas.

É verdade que o resultado querido pelo agente pode-se ocorrer, porém este não pode responder por aquilo que não deu causa. Sendo meramente uma “coincidência”, posicionamento que na Alemanha a época não se conhecia.

Nesta seara, Roxin (2002) enfatiza o exemplo de um atirador, com vontade de aniquilar, dispara contra outra pessoa e essa ser socorrida pela ambulância. Motivo que ao ser conduzida ao hospital, o veículo socorrista vem a envolver-se em um acidente de trânsito e a vítima devido ao ocorrido entra em óbito.

Ora, percebe-se que o resultado deu-se por completo, contudo a morte se deu em razão ao acidente e não ao disparo. Logo, o disparo apenas acarretará como uma tentativa e não a morte da vítima, vez que o tiro não foi a realização do risco de morte em acidente de trânsito.

O doutrinador ainda justifica que o fato de estar-se dentro de uma ambulância no trânsito não cria ou aumenta qualquer risco proibido ou permitido, respectivamente. Isso porque segundo o princípio da confiança, não se eleva o risco de andar de pé, ambulância ou próprio automóvel, visto que trata-se de uma situação acidental comum e tolerante no cotidiano.

Mais uma vez é ressaltada a exclusão de causalidade entre o tiro e o automóvel que estando com ou sem vítima, corre o risco permitido de envolver-se em acidente de trânsito.

Vale o empenho fazer uma comparação a teoria causal da ação neste aspecto e exemplo doutrinário do atirador. Pela teoria causal, a causa da morte na ambulância seria sim imputada ao agente. 

Isso porque o desvio causal da ação, bem como a finalidade que foi dada, não comporta olhares sobre suas adversidades como foi o caso do acidente, apagando todo o acontecimento posterior a conduta do agente e responsabilizando pelo tipo do homicídio.

Não menos importante, vale comparar também o exemplo a teoria final da ação, que visando desvincular a responsabilização penal da morte, retiraria o dolo do agente para com a morte. Contudo, está equivocado, motivo pelo qual o dolo sempre houve pois desde o disparo, já havia uma intenção do agente em tirar a vida da vítima.

Ademais, por Callegari (2009, p.70), contribui com outro exemplo que deve ser analisado. É o caso em que uma pessoa agride outra com uma faca. A vítima, sem risco de vida, é levada para o hospital e ao ser medicada vem a falecer por conta da reação do medicamento que desfavorece seu corpo.

Em ambos, os casos podem-se dar a mesma explicação. Trata-se da necessidade de não apenas criar um risco juridicamente não protegido, para ser imputado-lhe o resultado. Mas a consequência deve ser oriunda do próprio risco criado, da exata conduta criada. Logo, no segundo exemplo, houve um desvio no nexo de causalidade uma vez a morte ter sido oriunda de um erro médico e não da agressão.

Assim, comparando os fatos no tema em questão, vale a pena ressaltar o direcionamento da teoria da imputação objetiva em acertar a minuciosa análise sob o nexo de causalidade que deverá recair sob autor. 

 

3.3 ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA NORMA JURÍDICA

 

Desenvolvidos os critérios para a teoria da imputação objetiva ser aplicada a cada caso concreto, notou-se uma peculiaridade na consequência dos atos. Trata-se da ocorrência de resultados diversos, do que o risco criado e a norma, poderiam reproduzir.

Analiticamente expondo o referido critério, tem-se como autoexplicativo. Pois o referido requisito leva a análise de que o resultado deve estar dentro daquilo protegido pelo dispositivo legal. Ou seja, o bem jurídico tutelado que foi lesionado tem que ser aquele cuja lege visava proteger.

Partindo disso, entende-se que não basta apenas o nexo entre conduta e resultado, cumulados com o risco aumentado ou criado indevidamente, quando o resultado não era o esperado ou protegido pelo ordenamento.

Roxin (2002) e Greco (2005) iniciam lecionando na mesma esteira, que em um plano fático marcados por dois pontos, tais como perigo criado e perigo realizado, há um hiato conhecido como linha de desdobramento.

Ora, nesta linha, mantém-se as condutas iniciadas de acordo com o elemento subjetivo do agente deveriam dar causa ao resultado inicialmente pretendido ou previsto. Contudo, neste lapso de etapas podem decorrer situações que venham a lesionar o bem jurídico tutelado mas não da maneira planejada. Afastando a punição pelo resultado.

Nas lições de Greco (2005) é demonstrado tal critério em um exemplo cujo atirador fazendo com que a vítima atingida, seja levada ao hospital de ambulância. Posteriormente, lá internada, vem a falecer pelo motivo que o hospital que possuía um setor em obras sofreu um desmoronamento.

Analisando os fatos, é notável que o bem jurídico fora lesionado mas não por conduta do autor, mas sim por algo exterior, uma situação hipotética diversa e não prevista. Logo o resultado morte não poderia ser imputado ao autor dos fatos.

Ensina o mesmo doutrinador, que analisando o bem jurídico tutelado que fora lesionado, entra no art. 121, Código Penal. Porém o fim de proteção da norma, é evitar que haja mortes decorrentes de condutas humanas e não de desmoronamento, um evento imprevisível em situações dentro da normalidade.

Assim ficaria inviável a previsão do ordenamento por fatos como este do exemplo, uma vez que o autor teria-lhe colocado em perigo no que tange apenas aos efeitos que os projéteis causariam e não um evento que localiza-se fora da proteção da norma, risco que qualquer paciente ou funcionário lá posicionado correria.

Como aduz Prado (2011) os resultados imputados ao agente devem ser apenas aqueles diretamente ligados a conduta, deixando os resultados secundários fora da escala de punição.

Entende-se por danos diretos ou primários, aqueles que decorreram de acordo com a linha de desdobramento provocada pelo agente, enquanto os secundários ou indiretos e fora de punição, aqueles que obtiveram alguma situação desviada da linha entre conduta do agente e resultado provocado, mas que veio a acontecer.

Para exemplificar o entendimento acima, é dado na mesma doutrina ora citada (PRADO, 2011), o exemplo de que a mãe de uma vítima de latrocínio, ao saber da morte, sofre um infarto e também vem a óbito. Esta segunda morte seria considerada um resultado secundário e indireto ante a conduta do agente, tão logo não imputável.

A fim de solidificar o entendimento do critério do fim da proteção da norma, Roxin estipulou que quando o risco, criado ou aumentado, possui um resultado querido pelo agente e dentro do âmbito da proteção da norma, deve-se ater ao desrespeito aos seguintes princípios. 

 

3.3.1 Princípio da autonomia da vítima

 

  O ponto chave deste princípio a ser examinado, é de que a autonomia da vítima faz com que certo resultado se produza. Ou seja, a concorrência, conduta, comportamento de um outro agente, nada consuma ou influência quando a vítima possui por completo o discernimento de agir. Assemelha-se tal princípio com a autocolocação em perigo, mas neste é a própria vítima quem produz e provoca o resultado propriamente querido.

Dá-se o exemplo do policial que sabendo que sua namorada deseja suicidar-se, deixa sua arma a vista da feminina que ao notá-la, suicida-se. Ora, a conduta de deixar a arma “jogada” não pode ser imputada, uma vez que nada resultaria se não fosse exclusivamente a feminina dispará-la contra si a fim de cumprir seu propósito. Logo fora de vontade própria da falecida, ao suicidar-se, causar o resultado. 

Roxin (2002) entende o caso ser de exclusão de imputação ao masculino, vez que além de ser maior de idade, a feminina possuía completo discernimento mental, tão logo sabia o que estava fazendo.

Até porque com o referido princípio, o dano que acomete a vítima, seja por sua própria conduta ou apenas o consentimento, pode no máximo constituir uma infração culposa do autor, desde que dentro dos limites do esperado. Cumulando assim, a consciência e vontade da vítima para com os efeitos que podem surgir de sua atitude. 

De acordo com Prado (2011, p.77) salienta-se que há condições exatas na capacidade da vítima aos quais excluem a capacidade do autor no que tange a imputabilidade. Adiantando que, quando houver concorrência ao resultado, recíproca, a culpa ou dolo não será extinguida de um ou de outro, podendo haver a imputabilidade em ambos, conforme o caso.

Ademais, o elemento psíquico da vítima poderá ser facilitado por conduta do autor, que responderá juntamente com aquele que decidiu dar cabo a sua vida, como é o exemplo supracitado.

O que será maior analisado e com maior enfoque no caso, será se a vítima comportou-se como tal, ou de alguém que contribuiu através de sua capacidade integral, com o resultado danoso.

Na prática, difícil é encontrar a resposta, porém enquadrar-se-á o fato na norma e através de uma interpretação ampla, substituirá o lado positivista e objetivo do texto, abarcando a conduta e demais elementos encontrados na situação.

Leal (2016, p.53) exterioriza a lição conclusa da autonomia da vítima, em “conclui-se pela possibilidade de que um curso lesivo venha a ser ocasionado em decorrência do consentimento da própria vítima ou, ainda, por sua interferência direta de modo a violar seu papel e possivelmente escusar o autor de uma imputação pelo dano”. Arguindo ainda que a vítima, no momento da consumação do delito deve “manter seu comportamento de vítima”.

Toda esta feita, para concluir que é proporcional o tratamento entre as partes no curso penal, uma vez que assim como há a valoração de uma violação penal para o autor, deve haver uma valoração comportamental para com a vítima. 

 

3.3.2 Atribuição do resultado a diversos âmbitos de responsabilidade

 

Nesta seara é possível identificar a aproximação do referido requisito na questão da linha de desdobramento entre o perigo criado e o perigo reproduzido, obedecendo a matéria pertinente ao âmbito de proteção da norma e não desvio de curso causal.

Logra-se que neste aspecto o que vale é o alcance do tipo. Ou seja, permite que em diversas situações possa haver o concurso de responsáveis, contudo, quando um deles age por dolo ou culpa, tem-se migrado a responsabilidade para um alcance, destino diferente do que iniciou.

Assim, no exemplo de Prado (2011, p.377), caso um médico aja com negligência fazendo com que alguém venha a óbito devido a sua falta de atenção e não pelo motivo da gravidade de um acidente causado por um terceiro, tem-se aí a responsabilização do fato exclusivo ao médico que alterou o alcance do tipo.

Como o critério do âmbito da proteção da norma (3.3), aqui o cunho protegido pelo ordenamento pode ser macro fazendo com que se abranja vários responsáveis decorrentes de suas respectivas condutas.

Significa dizer, que alguém passa a tomar o cargo de titular de alguma ocorrência, tornando-se o responsável pela situação, excluindo o titular anterior. A responsabilidade passa a ser sob um resultado, que caso vier a ocorrer, quem responde é o primeiro (novo titular).

Outro exemplo doutrinário, é quando um caminhão sem iluminação traseira é interceptado por policiais em uma blitz. Visando não causar acidentes no meio da pista, ao invés de pará-lo imediatamente, um dos policiais coloca uma lanterna vermelha, atrás do caminhão e ordena que o motorista conduza o veículo até o próximo posto de gasolina. Informando que o caminhoneiro será escoltado até o ponto de parada combinado. Ao iniciarem o trajeto acordado, um terceiro veículo vem a colidir na traseira do caminhão ao qual faz com que este terceiro entre em óbito.

Ora, analisando de acordo com o princípio da atribuição diversa do resultado, a morte mensurada não pode ser atribuída ao motorista do caminhão que ali estava, uma vez que a polícia competente teria tomado “conta” da situação, fazendo com que o âmbito de responsabilidade fosse retirado do caminhoneiro.

 

 

3.3.3 Realização do plano do autor

 

Este critério de análise, tem por objetivo estender a análise do dolo na imputação objetiva. Não necessariamente uma fase antecedente ao elemento objetivo do fato, mas algo mais minucioso a fim de responsabilizar o agente de forma mais adequada.

Partindo da lição de Prado (2011, p.378), há de exemplificar com a situação em que um sujeito desejando matar outro, sofre uma espécie de erro na execução e vem a atingir terceiro, sem qualquer pretensão neste.

Embora o tipo objetivo de homicídio esteja consumado, de acordo com a conduta e a vontade de matar, não é o que o autor pretendia. Roxin visa entender o fato como sendo uma espécie de homicídio doloso tentado e homicídio culposo, pois o resultado morte por mais que atingido, não foi conforme o plano do autor.

É nesta seara que reside a discussão para adentrar na teoria da imputação objetiva, uma vez que o fato está mantido dentro da criação do risco e toda sua ilicitude presente conforme criada pelo autor.

Contudo, só há de se falar em fato doloso consumado quando o desejo do autor for atingido, o que na lição não ocorreu. Prado (2011, p.379) destaca a simples narrativa de que “(...) o tipo objetivo está completo e o resultado absorvido pela vontade do agente, aquele não pode ser imputado a título de dolo”.

Justificando, ainda Prado, pela existência de um princípio da imputação objetiva pelo aspecto objetivo do tipo em que “a ação deve realizar um perigo não permitido” cumulando este ao mesmo princípio, porém no aspecto subjetivo adentrando no plano do autor como um pressuposto para a consumação do delito “só falaremos em um fato doloso consumado quando o resultado tiver realizado o plano do autor”.  

                                             

4 ADOÇÃO DA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO  

 

No presente capítulo, será abordado como e quais os meios possíveis para o incremento da teoria da imputação objetiva no ordenamento penal brasileiro. Isso se dá, após diversos desenvolvimentos da teoria, em plano mundial, que chamaram a atenção dos juristas brasileiros, levando-os ao curioso semblante de adoção no direito pátrio.

Não é de hoje que se discute a imersão da teoria da imputação objetiva no direito penal brasileiro, uma vez que se trata de teoria otimizadora do nexo causal utilizado pelo finalismo.

Em países da Europa, como a Alemanha, a teoria da imputação objetiva já possui sedimentado seu lugar na doutrina, motivo que sua aplicação ou não, deixou de ser pauta passando a ser adotada pelos juristas daquele local. 

Porém, é notório que dentro do ordenamento jurídico penal brasileiro a teoria adotada foi a da equivalência dos antecedentes, conforme dispõe o art. 13, CP, definindo causa como a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Apesar do aparente engessamento provocado por tal conditio sine qua non, é evidente o problema relacionado ao regresso ao infinito presente neste raciocínio, vez que se considera causa tudo aquilo que indispensavelmente concorreu para o resultado, abrindo espaço para complementos.

Eis o motivo que destaca a importância do ingresso da teoria da imputação objetiva como coadjuvante nas resoluções dos casos em concreto, tendo em vista que nada impede o concurso entre as duas teorias comentadas, pois ambas se complementam, ainda que uma tenha viés preponderantemente doutrinário.

 

4.1 A DOUTRINA BRASILEIRA E A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

 

Atualmente, expressiva doutrina defende o ingresso da imputação objetiva no direito brasileiro, nesta esteira encontram-se Damásio de Jesus, Luis Greco (2002) e Luiz Regis Prado (2011) nas obras de manual do direito penal, introdução a teoria da imputação objetiva e curso de direito penal, respectivamente. 

Contudo, não há de se duvidar que existem resquícios da imputação objetiva no ordenamento penal brasileiro, ainda que sem o uso de tal nomenclatura. É de salientar o § 1° do art. 13, CP, no qual destaca a não responsabilização em situações relativamente independente supervenientes à conduta do agente.

Trazendo para dentro da teoria da imputação objetiva, o referido parágrafo se encaixa tanto no âmbito de proteção da norma como no risco produzido no resultado, características oriundas da teoria e que excluem a responsabilidade pelo resultado (PRADO, 2011, p. 372).

O que se almeja propagar na doutrina é que não é apenas uma adoção ou recepção de teoria do nexo causal, mas sim a adoção de uma nova forma de se pensar, julgar, não abrindo mão da forma que se construiu até agora, mas buscar progredi-la, complementando as teorias vigentes.

É por este sentido, que Roxin (2002, p.12) declara a referida problemática da aceitação de um novo conceito no direito penal, como forma de análise fática, sendo um problema que já vem da teoria geral do delito, pois os juristas não se sentem confortáveis em abrir mão de suas diretrizes muitas vezes positivistas, para aplicação de uma política criminal, algo à toda evidência mais aberto e sujeito à vieses.

Mas quanto mais difícil de se desprender das raízes, maior é o efeito. Vemos isso de um aspecto positivo, através das políticas criminais e humanização do direito, não haveria porque não adotar a referida teoria visto ser um avanço para as diretrizes jurídicas por todo o já exposto motivo.

Bittencourt (2008, p.252), de forma crítica, entende a teoria da imputação objetiva seja um complemento nas teorias presentes no ordenamento, visto sua demasiada falta de exatidão que não convém nem vale a pena substituí-la pelas que já estão sedimentadas. 

É neste sentido que aduz “a única certeza, até agora apresentada pela teoria da imputação objetiva é a incerteza dos seus enunciados, a imprecisão dos seus conceitos e a insegurança dos resultados a que pode levar” (BITTENCOURT, 2008, p.252).

Eventuais ressalvas não afastam a importância da reaproximação entre direito penal e política criminal, e, além disso, a teoria possui aplicação concreta do direito ao servir (como de fato serviu) de parâmetro de julgamento, conforme veremos mais a frente. 

É por tal motivo que a partir de agora a análise terá enfoque na aplicação desta não mais perante a doutrina mas sim na jurisprudência brasileira, o que trará maior consciência e visibilidade para a aplicabilidade deste estudo.

Na mesma seara vale o destaque de Roxin que ensina:

 

“A teoria da imputação objetiva, em cuja renovação e desenvolvimento moderno tenho tido uma participação destacada, decorre inescusavelmente do princípio de proteção de bens jurídicos e, nesta direção, tem chegado a alcançar uma ampla difusão internacional. Querendo o direito penal proteger bens jurídicos contra os ataques humanos, isto só será possível na medida em que o direito penal proíba criação de riscos não permitidos e, ademais, valore a infração na forma de uma lesão de bem jurídico, como injusto penal. Portanto, ações típicas são sempre lesões de bens jurídicos na forma de realização de riscos não permitidos, criados pelo homem” (ROXIN, Claus. 2008, p.40)

 

 

Adotando os critérios do risco criado, risco não permitido e âmbito de proteção da norma, é possível perceber que aquele comportamento, mesmo não se consumando, já cria um perigo relevante para o direito penal expondo o bem jurídico a riscos, passando a ser digno de uma certa responsabilização.

4.2 A LEGISLAÇÃO E A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

 

No âmbito da legislação nacional, que possui como origem o código matriz-penal de 1940, analisando minuciosamente e comparando os códigos de processo penal e o próprio código penal atual, dá para perceber embriões da teoria da imputação objetiva já na legislação anterior. 

Que mantidas no ordenamento penal, ultrapassou reformas jurídicas e legislativas como a de 1984 e 2008, inclusive sendo recepcionadas pela Constituição de 1988, mantendo-se sem alterações nestes quesitos que trazem características da teoria finalista e decorrente desta, a teoria da imputação objetiva.

Isso quer dizer que, apesar dos códigos do ordenamento criminal, terem passado pelas reformas supracitadas, foi da vontade do legislador, mantê-los com as características indiretas de uma imputação objetiva e outras teorias que fizessem parte de tal vontade.

Entende-se por estas características, tudo aquilo que abrange o nexo de causalidade e seu entendimento do que considerar causa, somadas a toda a inovação retratada com a teoria do risco que desencadeou um dos critérios para a aplicação da teoria da imputação objetiva. 

Adequando-se a isto, desde a tentativa que só passar a ser punida após o risco ser eficaz, através do meio e objeto. E posteriormente a impunidade no crime impossível que deixa de oferecer risco a um bem jurídico tutelado.

Continuando no âmbito da legislação, analisa-se por seguinte exemplos de dispositivos em que a situação se enquadra nos critérios trazidos pela imputação objetiva. É o que dispõe o art. 23, Código Penal, tratando das excludentes de ilicitude.

Contradizendo o que dizem os adeptos a teoria finalista, a teoria da imputação objetiva é aplicável sim no ordenamento pátrio. Além disso, possui clara valoração desta no instituto mencionado.

Isso porque pegando como exemplo uma das excludentes de ilicitude, o estrito cumprimento do dever legal. Independentemente do elemento subjetivo, estar presente sob o agente no momento do fato, aquilo não se dará como crime pelo fato de que a ocasião esteve dentro dos limites permitidos do risco, um dos critérios da teoria de Roxin.

A seguir, desprende-se da letra da lei e passa-se a notar a aplicabilidade da referida teoria nos tribunais brasileiros. Percebendo que a tendência destes, é sim a adoção exteriorizada da imputação objetiva.

 

   4.3 A JURISPRUDÊNCIA E A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA 

 

Entendendo não ser apenas de acordo com a normativa criminal brasileira, mas sim um tema convincente quanto a realização de sua eficácia nos julgados, o posicionamento dos tribunais ao longo do território nacional, também já se mostram vulneráveis a adoção da referida teoria da imputação objetiva.

Colaciona-se, neste sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. MORTE POR AFOGAMENTO NA PISCINA. COMISSÃO DE FORMATURA. INÉPCIA DA DENÚNCIA.

ACUSAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE PREVISIBILIDADE, DE NEXO DE CAUSALIDADE E DA CRIAÇÃO DE UM RISCO NÃO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Afirmar na denúncia que "a vítima foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim como tantos outros que estavam presentes, ocasionando seu óbito" não atende satisfatoriamente aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, uma vez que, segundo o referido dispositivo legal, "A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas".

2. Mesmo que se admita certo abrandamento no tocante ao rigor da individualização das condutas, quando se trata de delito de autoria coletiva, não existe respaldo jurisprudencial para uma acusação genérica, que impeça o exercício da ampla defesa, por não demonstrar qual a conduta tida por delituosa, considerando que nenhum dos membros da referida comissão foi apontado na peça acusatória como sendo pessoa que jogou a vítima na piscina.

3. Por outro lado, narrando a denúncia que a vítima afogou-se em virtude da ingestão de substâncias psicotrópicas, o que caracteriza uma autocolocação em risco, excludente da responsabilidade criminal, ausente o nexo causal.

4. Ainda que se admita a existência de relação de causalidade entre a conduta dos acusados e a morte da vítima, à luz da teoria da imputação objetiva, necessária é a demonstração da criação pelos agentes de uma situação de risco não permitido, não-ocorrente, na hipótese, porquanto é inviável exigir de uma Comissão de Formatura um rigor na fiscalização das substâncias ingeridas por todos os participantes de uma festa.

5. Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princípio da confiança, as pessoas se comportarão em conformidade com o direito, o que não ocorreu in casu, pois a vítima veio a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido substâncias psicotrópicas, comportando-se, portanto, de forma contrária aos padrões esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos pacientes, diante da inexistência de previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta.

6. Ordem concedida para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta, em razão da ausência de previsibilidade, de nexo de causalidade e de criação de um risco não permitido, em relação a todos os denunciados, por força do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal.

(HC 46.525/MT, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 245) (grifo nosso) 

 

Em breve síntese, o julgado retrata a ação penal contra membros de uma comissão de formatura que organizou uma festa e neste evento houve a morte de um jovem que após ingerir bebida alcoólica foi empurrado na piscina, afogando-se.

E com isso foi sufragado na referida decisão o entendimento de que a comissão não poderia ser responsabilizada pelo fato, uma vez que não criou risco juridicamente proibido nem tampouco o aumentou. 

A relação entre bebida alcoólica e festa encontram-se inerentes, bem como a ingestão da substância estava sob a tutela da vítima, que as ingeriu por sua própria vontade, o que configura o princípio da autocolocação em perigo e autonomia da vontade da vítima. Logo, com base na não criação de risco houve a incidência da teoria da imputação objetiva acarretando na conduta atípica da comissão.

Este é um dos casos mais famosos que os tribunais nacionais enfrentaram e tiveram como resolução deste a teoria da imputação objetiva. Tanto é verdade que ao longo do julgado, o Ministro Arnaldo Esteves Lima, comentou com destaque em seu voto:

 

“(...) em razão da atipicidade da conduta narrada, pela ausência de previsibilidade, de nexo de causalidade e de criação pelos pacientes de um risco não permitido (...) demonstração da criação pelos agentes de uma situação de risco não permitido, não ocorrente, na hipótese, uma vez que é inviável exigir de uma Comissão de Formatura um rigor na fiscalização das substâncias ingeridas por todos os participantes de uma festa”. (HC 46.525/MT, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 245) 

 

Se faz extremamente necessária interligar a obra de Luis Greco (2002) com a decisão acima proferida, uma vez que a doutrina enquadrou exatamente os termos em que a decisão foi tomada:

“a teoria da imputação objetiva é algo a primeira vista, simples, porque ela enuncia o conjunto de pressupostos que fazem de uma causa uma causação objetivamente típica; e estes pressupostos são a criação (ou aumento) de um risco juridicamente desaprovado e a realização deste, desde o risco no resultado” (GRECO, Luis, 2002,p.95).(grifo nosso)

 

Não bastando apenas um caso no Superior Tribunal de Justiça, analisar-se-á brevemente outro julgado. Trata-se da seguinte ementa:

 

CRIMINAL. RESP. DELITO DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE PENAL. DELITO CULPOSO. RISCO PERMITIDO. NÃO OCORRÊNCIA. IMPUTABILIDADE OBJETIVA.

MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. INCIDÊNCIA. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. AUSÊNCIA DE CORRESPONDÊNCIA COM A PENA SUBSTITUÍDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. De acordo com a Teoria Geral da Imputação Objetiva o resultado não pode ser imputado ao agente quando decorrer da prática de um risco permitido ou de uma ação que visa a diminuir um risco não permitido; o risco permitido não realize o resultado concreto; e o resultado se encontre fora da esfera de proteção da norma.

II. O risco permitido deve ser verificado dentro das regras do ordenamento social, para o qual existe uma carga de tolerância genérica. É o risco inerente ao convívio social e, portanto, tolerável.

III. Hipótese em que o agente agiu em desconformidade com as regras de trânsito (criou um risco não permitido), causando resultado jurídico abrangido pelo fim de proteção da norma de cuidado - morte da vítima, atraindo a incidência da imputabilidade objetiva.

IV. As circunstâncias que envolvem o fato em si não podem ser utilizadas para atrair a incidência da teoria do risco permitido e afastar a imputabilidade objetiva, se as condições de sua aplicação encontram-se presentes, isto é, se o agente agiu em desconformidade com as regras de trânsito, causando resultado jurídico que a norma visava coibir com sua original previsão.

V. O fato de transitar às 3 horas da madrugada e em via deserta não pode servir de justificativa à atuação do agente em desconformidade com a legislação de trânsito. Isto não é risco permitido, mas atuação proibida.

VI. Impossível se considerar a hipótese de aplicação da teoria do risco permitido com atribuição do resultado danoso ao acaso, seja pelo fato do agente transitar embriagado e em velocidade acima da permitida na via, seja pelo que restou entendido pela Corte a quo no sentido de sua direção descuidada.

VII. A averiguação do nexo causal entre a conduta do réu, assim como da vítima, que não teria feito uso do cinto de segurança, com o resultado final, escapa à via especial, diante do óbice da Súmula 07 desta Corte se, nas instâncias ordinárias, ficou demonstrado que, por sua conduta, o agente, em violação ao Código de Trânsito, causou resultado abrangido pelo fim de proteção da norma de cuidado.

VIII. Não há simetria entre a pena pecuniária substitutiva e a quantidade da pena privativa de liberdade substituída.

IX. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

(REsp 822.517/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 29.06.2007 p. 697) (grifo nosso)

 

No presente caso, o maior enfoque dado perante a teoria da imputação objetiva, foi no que tange ao risco proibido e risco permitido. Ressalta-se que tanto a defesa como a acusação e posteriormente os julgadores, fizeram gozo da teoria da imputação objetiva.

Trata-se de uma situação em que um condutor de veículo leve, junto a uma carona, transitava pela madrugada em via deserta, acima da velocidade e embriagado. O veículo veio a colidir com um a guia da calçada. Fazendo com que a vítima, que estava sem cinto, falecesse após capotamento.

A defesa entendeu pela aplicação da teoria da imputação objetiva como algo a afastar a imputabilidade do condutor. Logo, considerou a velocidade e via deserta como um risco permitido.

Porém a tese não foi admitida, pelo fato da a alta velocidade não ser considerado risco permitido. Isso porque este elemento do acidente, não foi uma relevância causal nem considerado nexo de causalidade.

Ademais, o Ministro relator, reconheceu que no fato, o que deu causa principal foi a inabilidade do condutor, causado pela embriaguez que independente do horário e da via ser deserta, quebrou o princípio da confiança visto infringir normas do código penal e do código de trânsito.

É de tamanha relevância, no que tange a embriaguez, fazer-se notar que mesmo eliminando demais lesões formais como a alta velocidade e a própria falta de prudência da vítima ao estar sem cinto de segurança, a embriaguez do condutor fez com que este quebrasse seu papel de cidadão comum e viesse a infringir o ordenamento penal e suas leis esparsas.

É nesta esteira, que concluiu o Ministro relator Gilson Dipp, diferenciando no caso em questão os tipos de perigos presentes:

 

“(...) o risco permitido pode ser entendido como aquele constante nas ações perigosas autorizadas pelo legislador, seja pela sua utilidade social, seja pela inevitabilidade do risco ou em face da necessidade advinda dos avanços tecnológicos ou científicos; bem como no comportamento conforme o direito com base no que se denomina de princípio da confiança; ou quando o resultado danoso não depender exclusivamente da vontade do agente”. (REsp 822.517/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 29.06.2007 p. 697)

 

Resolvendo o caso e pondo um fim a resolução que demandou no caso em concreto análise sobre as teorias apresentadas pelas partes. E só foi possível sanar as dúvidas quanto a responsabilização, após aplicação dos critérios trazidos pela teoria objeto do presente estudo.

Porém, apesar das duas decisões a favor da respectiva teoria, há de salientar que não são para todos os casos que o mesmo entendimento vem sendo aplicando. Havendo uma certa resistência por enquanto dos tribunais, a aceitar de maneira pacifica a teoria da imputação objetiva.

Levando em consideração, que o tema vem sendo adotado pelos tribunais e suas decisões, há de salientar que sua adoção ainda não é absoluta nem tampouco sólida, ainda, no posicionamento pátrio.

Por isso, com o intuito de deixar o presente estudo mais próximo da realidade e com uma ideia de equilíbrio sobre o tema e sua adequação ao direito penal brasileiro, a seguir demonstrar-se-á situações que ainda não se “curvaram” à ideia da referida teoria.

Leal (2016, p.81) realizou um levantamento de fundamentações a respeito da teoria da imputação objetiva, analisando os tribunais estaduais brasileiros, ao qual trouxe como destaque o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, como um dos mais corriqueiros a reiterar a referida teoria em seus casos.

No entanto, notou-se que apesar da corriqueira aplicação da imputação objetiva, nem sempre sua utilização vem a ser favorável ao réu, por deixar mais minuciosa a análise do nexo causal.

O fato é que, independentemente do resultado que se dá com relação ao réu, a teoria vem sendo aplicada. Seja com absolvição ou condenação, mas o conhecimento e exposição do estudo de fato é aplicado.

Significa dizer que apesar de alguns jurisdicionados não possuírem convencimento completo ou ainda, sequer são adeptos da teoria, sua aplicabilidade não é negada em momento algum.

A seguir analisar-se-á dois casos em que houve o conhecimento da imputação objetiva porém sua aplicação não foi realizada, tendo em vista as circunstancias do caso.


Ementa: APELAÇÃO CRIME. HOMICÍDIO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Efetivamente, trata-se de um caso onde o defeito da pista não visível no momento do fato, demonstrado pela prova documental e testemunhal, a qual afirma a existência de água na pista, foi determinante à conduta do imputado, situação que afasta a sua responsabilidade criminal, seja pela análise da culpa, pela metodologia tradicional da causa, seja pela aplicação da Teoria da Imputação Objetiva, cujos parâmetros não alcançam a conduta do acusado (confiança, risco permitido, comportamento da vítima, incremento do risco, etc.). APELO DESPROVIDO. POR MAIORIA.(Apelação Crime, Nº 70050531847, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em: 13-12-2012)

 

Neste entendimento, a referida teoria foi citada pelo próprio relator, porém na mesma esteira restou afastada. Isso porque no caso, o elemento subjetivo do autor restou claramente comprovado, motivo que deu provimento ao apelo da acusação após absolvição em primeira instancia pelo mesmo motivo da condenação (expressa comprovação do elemento subjetivo).

A teoria da imputação objetiva neste fato foi arguida no momento em que coadunou-se com a teoria finalista da ação, que em termos concretos expõe-se na imprudência do autor em conduzir o veículo naquelas situações estruturais da pista.

E ao contrário do relator, o desembargador Nereu José Giacomolli que concedeu voto favorável à absolvição, argumentou no sentido de que como encontra-se no âmbito de responsabilidade criminal, a análise da culpa deve se dar minuciosamente. Ato que pela qual, faz com que os parâmetros não alcancem a conduta do acusado após analises dos critérios da imputação objetiva.

Ao final, não houve a quantidade de votos necessária para absolver o réu, porém extraiu-se do caso que além de citada pelos julgadores reconheceu-se sua grandeza através dos métodos impregnados para análise da situação.

Ademais, vale destacar o segundo e último caso a ser analisado, uma vez que a teoria objeto de estudo também foi reconhecida como matéria de defesa, porém desconsiderada para fins decisórios.

APELAÇÃO DEFENSIVA. MAUS-TRATOS QUALIFICADO. - Não assiste razão a combativa defesa quando prega a aplicação da teoria da imputação objetiva, pois “ ... O sistema criminal brasileiro, como ensina a unanimidade da doutrina, adota a teoria da equivalência dos antecedentes ou da condictio sine qua non (RENÉ ARIEL DOTTI), não distinguindo entre condição e causa, considerada esta como toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (ANÍBAL BRUNO).” (trecho da ementa do HC 18206/SP, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, julgado em 04/12/2001). - Lições doutrinárias de Edílson Mougenot Bonfim e Fernando Capez - Por outro lado, o “... crime de maus tratos, em qualquer de suas modalidades, é crime de perigo ...”, sendo que “O dolo, quanto ao conteúdo de perigo, pode ser direto ou eventual.”, como ensinou o mestre HUNGRIA. - “Os eventos qualificativos são preterdolosos” (HUNGRIA). Resulta, daí, correta a asserção contida na r. sentença quando afirma que os agentes não desejavam diretamente o resultado morte. Com efeito, se assim não fossem tratar-se-ia de de homicidio doloso(HUNGRIA). O dolo, na espécie, assim, fica situado na conduta de expor a perigo a vida ou a saúde (bens jurídicos).

- Devemos lembrar então que “Crime preterdoloso ou preterintencional”, como explica Damásio E. De Jesus “É aquele em que a conduta produz um resultado mais grave que o pretendido pelo sujeito. O agente quer um minus e seu comportamento causa um majus, de maneira que se conjugam o dolo na conduta antecedente e a culpa no resultado (conseqüente). Daí falar-se que o crime preterdoloso é um misto de dolo e culpa: dolo no antecedente e culpa no conseqüente.” - O busílis ou o “xis da questão” (como define AURÉLIO), porque apresenta relação com a adequação típica, é definir se é ou não indispensável a consciência do abuso. - “O elemento subjetivo ou dolo específico do crime em questão”, segundo o mestre HUNGRIA, “é a vontade consciente de maltratar o sujeito passivo, de modo a exporlhe a perigo a vida ou saúde.”. Não diverge CEZAR ROBERTO BITTENCOURT (“Além da contade e da consciência de praticar o fato material, ao contrário do que imaginava Euclides Custódio da Silveira, é indispensável a consciência do abuso cometido. Aliás, a ausência dessa consciência afasta o dolo, ocorrendo o conhecido erro de tipo”, in Tratado de Direito Penal, Parte Especial, vol. 2, Editora Saraiva, 5ª edição, 2006, p. 331). - Devemos observar, entretanto, que “O dolo, quanto ao conteúdo de perigo, pode ser direto ou eventual.” (HUNGRIA, sublinhamos). Explica CEZAR ROBERTO BITTENCOURT (obra cit., p. 332): “... a despeito da consciência atual da ação, dos meios e do próprio abuso é possível que o agente não queira expor a vítima a perigo, isto é, a exposição a perigo pode não ser objeto da vontade. Contudo, nessas circunstâncias, é inevitável que, pelo menos, preveja a possibilidade com o excesso que pratica, de expor a perigo a incolumidade da vítima. Nesse caso, prosseguindo na ação estará, no mínimo, assumindo o risco de colocá-la em perigo, configurando o dolo eventual. O risco de expor com a ação ou omissão está presente na consciência do agente, que, apesar disso, realiza a conduta e acaba colocando efetivamente em perigo a vida ou a saúde de outrem.” (grifamos) - Assim, não merece censura a r. sentença combatida. Com efeito, o douto Julgador reconheceu a presença do dolo eventual. - O ilustrado Procurador de Justiça, Dr. Eduardo Wetzel Barbosa, opina pelo desprovimento do apelo, apontando o acerto da r. decisão combatida. - Restou demonstrado, pelas palavras do próprio acusado, o dolo eventual. O risco de expor com a omissão em perigo a vida ou a saúde de outrem estava presente na consciência do agente. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS-RC: 71002289932 RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Data de Julgamento: 09/11/2009, Turma Recursal Criminal, Data da Publicação: 13/11/2009).

 

O presente julgado, narra o fato de um médico que ficou responsável de visitação a um paciente doentio. Ocorre que o médico não comparecia com regularidade e de acordo com o combinado ao atendimento, fazendo com que o paciente piorasse em seu caso e sofresse do mal acometido. Eis o motivo que foi entrado com a demanda.

A posteriori a defesa alegou, com base nos critérios da imputação objetiva, que o médico não teria criado riscos ou sequer aumentado o que era permitido, motivo que sua condenação deveria ser inexistente.

Ademais, ainda na teoria da imputação objetiva, arguiu a inexistência de dolo uma vez que não descumpriu com qualquer função que pudesse configurar a tipicidade do fato. É perceptível que mais uma vez houve a união da imputação objetiva com a teoria finalista da ação, em que a parte alegando a ausência de dolo ou culpa não poderia responder pelo seu comportamento.

Ambos os argumentos, foram reconhecidos e discutidos relevantemente junto aos desembargadores. Porém, a título de condenação, houve em ambas. Mas o que se extrai de relevante é o mesmo que leciona:

“ É importante frisar a importância de ser aplicada a teoria da imputação objetiva no judiciário brasileiro, não sendo necessário, todavia, que uma condenação ou absolvição se dê puramente por sua causa, mas o simples fato de esta vir sendo tratada e exposta já denota o seu estudo aberto e seu crescente número de conhecedores”. (LEAL, 2016, p.82)

 

Mas o que se discorre e nota-se é o elevado conhecimento e arguição da referida teoria que vem cada vez mais contribuindo com o direito penal brasileiro, não apenas para a defesa, mas, também como forma da acusação narrar e analisar os fatos.

 

4.4 O IMPACTO DA APLICABILIDADE DA TEORIA NO BRASIL

 

Para os adeptos da teoria da imputação objetiva, visando afastar quaisquer dúvidas sobre sua incidência, foi proposta a sua inclusão no projeto de reforma do Código Penal, atualmente em trâmite no Congresso Nacional desde o ano de 2012. O que já caracteriza o efeito demonstrado pela teoria no ordenamento pátrio.

Nesta seara, nota-se a importância que o tema possui para o direito penal brasileiro e mundial. Assim, com grande impacto, criou-se o projeto de lei n° 236, reformando alguns artigos do ordenamento penal, integraria a teoria da imputação objetiva, expressamente. 

É isso que dispõe a intuição da redação do art. 14 deste projeto, correspondente ao nexo de causalidade:

 

Art. 14. A realização do fato criminoso exige ação ou omissão, dolosa ou culposa, que produza ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurídico.

Parágrafo único: O resultado somente é imputável a quem lhe der causa e se decorrer da criação ou incremento de risco tipicamente relevante, dentro do alcance de tipo. (grifo nosso)

 

Segundo Greco (2005) pode-se dizer que, independentemente da superveniência do projeto de lei, o principal aumento e importância da teoria da imputação objetiva para o ordenamento penal brasileiro é a introdução da ideia de risco. 

Feitas as ressalvas, fato é que sua aplicação já vem ocorrendo, conforme visto no acórdão mencionado, servindo como complemento à equivalência dos antecedentes causais, vale dizer, a teoria da imputação objetiva no Brasil seria uma forma de detalhar o nexo causal, otimizando as imputações e resoluções dos casos. 

Ademais, leciona CAMARGO (2002) que a adoção da teoria da imputação objetiva no Brasil seria um avanço histórico para o direito, vez que esta cumularia tanto na teoria como na pratica, todos os pontos do Direito Penal e da Política Criminal ideais para o respeito à dignidade da pessoa humana e proteção do Estado democrático de direito.

Além dos efeitos da referida adoção, já mencionados, é possível notar que conforme a doutrina alemã, pioneira neste desenvolvimento, a cognição europeia já é positiva no que tange a aplicabilidade da imputação objetiva.

Sua adoção se deu tanto para concepção de Jakobs como também de Roxin, abordada no presente trabalho. Significa dizer que o Brasil poderia se equiparar aos avanços europeus que moldam a doutrina mundial em tantos ramos jurisdicionais.

Assim, é possível entrar em uma seara de desenvolvimento do qual coloca em mesmo plano os “mestres” europeus com o mais novo discípulo da escola de quebra de paradigmas, como é a adoção da teoria da imputação objetiva.

Sintetiza-se, portanto, que não haveria problema da aplicabilidade da teoria da imputação objetiva cumulada com a sine qua non, sendo totalmente aplicável ainda na atual redação legislativa, notando que sua importância é relevante para o aprimoramento dogmático da teoria do crime no Brasil.

 

4.4.1 O impacto social da imputação objetiva no brasil

 

Ademais, considerando a teoria da imputação objetiva, um mecanismo para frear o direito penal através do uso de suas políticas criminais e a valorização dos direitos humanos, é possível dizer que outro impacto atribuído no Brasil, seria um relevante efeito social, ao desmitificar o direito penal como sendo aquela ciência medieval que só serve para punir, adentrando nos mais variáveis conceitos de pena.

Havendo como reflexo, uma alteração na consciência da população que passaria a entender de melhor forma o que é o direito penal e como funciona sua tutela dos bens jurídicos em consonância ao funcionalismo penal. É o que traz Zaffaroni (2011, p.102) ao dispor sobre a consideração do direito penal na sociedade.

Ao fazer um comparativo com os demais ramos, notou-se que o direito penal visa a segurança jurídica e que seu intuito para os mais conservadores, é impedir que haja delinquentes ante ao meio social. Porém, aproveita e faz uma crítica do que são delinquentes e como considera-los após algum ilícito causado, apenas com verso ao sistema adotado e com vistas ainda naturalista.

Nem sempre o fato é analisado como deve ser, motivo que elogiando a teoria da imputação objetiva, alega no mesmo diploma que deve ser empregada tal forma de raciocínio pois isso faria com que efeitos sociais aparecessem pela compreensão do que é e como considerar o mundo penal como garantidor e não apenas como carrasco.

O que Zaffaroni pretende dizer, é que a hermenêutica penal brasileira, não está no patamar almejado ou não está onde deveria estar em pleno século 21. Isso porque como as doutrinas alemãs, por exemplo, já possuem pacificado a teoria da imputação objetiva, o modo brasileiro de pensar, por algum medo ou vingança, ainda vê o delinquente com preconceito antes mesmo do momento processual.

Antes de sua autoria e materialidade serem comprovadas já se possui um tratamento diferente e tal método possui resquícios de um naturalismo que não condiz com a época em que se vive, uma espécie de retardo hermenêutico.

É por isso que a adoção da teoria desenvolvida, colocaria na sociedade, mesmo que a longo prazo um método de raciocinar que entrasse na mente de cada indivíduo a ponto de fazê-lo entender como funciona a atribuição de uma causa-efeito a quem realmente deve ser responsabilizado.

Como se não bastasse a aproximação intelectual com as culturas europeias pioneiras do mundo penal, o impacto social trazido e refletido com a adoção da referida teoria, não se baseia apenas no âmbito social diretamente.

A própria forma de pensar e julgar os casos, trarão a formalidade que se trará costumeira para dentro do sistema “civil law” adotado no brasil, em que a fonte principal de dizer o direito é a própria legislação.

O que fará com que futuras gerações analisem o direito penal como deve ser, tirando dos holofotes aquele sancionador, carrasco de ultima ratio em que o apenado será considerado um monstro social.

Indiretamente, estar-se-ão sob a ótica e perspectiva de Roxin que ao conceituar o funcionalismo penal, previu como será a caracterização deste pelas gerações futuras após a adaptação com o desenvolver das teorias penais e a valorização das políticas criminais.

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Levando em consideração que o direito penal é o ramo conhecido por ser a ultima ratio, deve-se destacar sua importância para a organização de uma sociedade com base nos princípios da política criminal bem como seu norteador funcional, baseado nas mesmas políticas.

Ao exercer sua função, através do mecanismo do ordenamento penal, objetiva-se cada vez mais otimizar o ordenamento aproximando-lhe da verdade e ao mesmo tempo contendo o poder punitivo.

Para essa aproximação, o detalhamento sobre a responsabilização penal do causado constitui tema dos mais relevante. Durante boa parte do século XX, o elemento subjetivo vontade, oriundo da teoria finalista, vigorou de forma soberana na dogmática penal, alterando-se somente a partir de 1970 por Roxin. 

A imputação objetiva resgatou a tipicidade objetiva, complementando o nexo de causalidade, no caso do Brasil previsto no art.13, CP, com forte influência da teoria da equivalência dos antecedentes bem como teve ligação com outros dispositivos legais (art.17 e 23, ambos do CP). 

Através de critérios relacionados à criação de risco, a teoria permitiu analisar a forma em que sujeitos possuem expostos seus bens jurídicos e por isso devem sofrer amparos por tais riscos de lesão.

É por isso que o relevante motivo da teoria da imputação objetiva ser admitida no direito penal pátrio, é a correlação com o que acontece antes da subjetividade em que pese ser o dolo e a culpa, no momento da conduta, para justamente substituir o ilícito penal por eventual desvio da causalidade. 

Uma vez que é quase sempre muito difícil ter uma situação exata perante a norma. Podendo assim se verificar e flexibilizar o dispositivo legal com o fato em concreto chegando no mais próximo da verdade real possível.

Cumpre-se destacar também outra evolução que a teoria em estudo trouxe para o direito penal. Trata-se da teoria do risco, que passou a ajudar nos casos criminais sob a ótica da situação em que os envolvidos se encontrara.

É de se enaltecer o tamanho avanço que essa cognição subsidiária trouxe, uma vez que foi possibilitado entender que a vida social mesmo que harmoniosa permite riscos e exposições de bens jurídicos, ao qual a situação por si só e quando dentro dos limites não merece ser punida.

A análise não desenvolveu apenas esta minuciosa técnica, ajudou também na compreensão de que para sair do limite tolerado pelo ordenamento, tem-se de haver um elemento a mais o que faz caracterizar mais ainda o fato delituoso bem como demonstrar a consciência e volitividade do agente.

Em que pese ser destacado, valeu-se a compreensão de que existirá situações em que a vítima poderá se auto colocar na posição vulnerável, motivo que outrem não deve vir a ser responsabilizado por tal.

Além do mais, a supervalorização das políticas criminais engajadas na raiz da teoria em destaque, valeu-se como humanização do direito penal, “abrindo os olhos” de quem estava cego por séculos.

Isso devido à quebra do paradigma positivista e a saída da zona de conforto que se encontravam os penalistas, seja no mundo doutrinário ou nos tribunais, julgando sempre da mesma forma. 

Que antes, olhavam apenas para o delito como algo que tendia a se flexibilizar para se adequar na norma e não ao contrário, do qual é para ser feito. Deixando o direito um tanto quanto engessado para evitar a limitação da ciência. 

A norma é que tem que atender os fatos em concreto. Motivo que criaram requisitos (teoria do risco) que desenvolvessem a teoria finalista e explicasse mitos que nesta antiga visão encontravam-se obscuro. 

E com impacto na teoria causalista também, que inadmitindo um regresso ao infinito soube se posicionar e entender de melhor forma o objetivismo presente desde a conduta até o resultado, adequando na norma o fato em concreto após análise das criações de risco para a enfim aplicar a teoria da imputação objetiva como um todo. 

Ademais, teoria se mostra não apenas compatível com o ordenamento atual, como também gerou precedente no âmbito dos tribunais superiores, sem prejuízo da existência de projeto de lei prescrevendo a adoção formal da imputação objetiva em trâmite no Senado.

Por isso, que o fato da teoria ser adotada no direito brasileiro, faz com que valorize o modo de pensar e o avanço jurisdicional seja expressamente enriquecido uma vez que estará caminhando no mesmo caminho que os exemplares tribunais e ordenamentos europeus, pioneiros no direito em si.

Só assim, caminhando com os grandes, é possível alcançar aquilo que se almeja: a realidade destes, que em um plano cartesiano parece tão longe em termos de índices, mas que adotando seus critérios torna o espectro necessário para sua realização.

E por consequência, levando junto consigo, a sociedade que dotada de conhecimento sobre o funcionalismo penal e a segurança propriamente dita do ordenamento jurídico, cumulará na agregação de valores a corresponderem com a expectativa de um desenvolvimento harmônico social e normativo.

Portanto, em apertada e conclusa síntese, tem-se que a teoria da imputação objetiva é sim adequada para seu ingresso no ordenamento penal brasileiro, como uma forma de incrementar não só o nexo causal mas também de complementar as outras teorias presentes no ordenamento jurídico como forma de harmonizar-se a cada situação em especifico para que sua utilidade e das demais teorias sejam bem aproveitadas nos casos concretos.

  • direito penal
  • funcionalismo penal
  • nexo causal
  • teoria imputação objetiva
  • risco

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Advogado Liniker Peroza

Advogado - Brusque, SC


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