(Des) Necessidade de perguntas na abordagem policial.


09/07/2021 às 20h41
Por Willian Martins Aguero

1. A FUNDADA SUSPEITA SOB A LUZ DO DIREITO PENAL DO INIMIGO- O ESTERIOTIPO DO SUSPEITO- amplo sentido.

O título VII do Código de Processo Penal, doravante, denominado Da Prova, em seu capítulo XI, especifica as buscas e apreensão, normatizando e regularizando, laconicamente, a busca domiciliar e pessoal.

O desenvolvimento será construído, exclusivamente, nas buscas pessoais. O objetivo é se aproximar da realidade fática e pontuar a desnecessidade de colher informações pregressas da vida do revistado, quando não estão presentes os pressupostos de condução e apresentação a autoridade policial/judiciária.

Autoriza o art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal que se proceda a busca pessoal quando “houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b e f do parágrafo único”.

O adjetivo lacônico empregado, dá-se pela subjetividade utilizada na literalidade do artigo, quando discriciona a busca pessoal sob o pretexto de fundada suspeita.

Sobre o tema reflete Lopes (2021, p. 587):

Fundada suspeita? Uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que remete à ampla e plena subjetividade (e arbitrariedade) do policial.

Pois bem, os elementos "fundada suspeita" nos remete ao campo ficto, ou seja, o policial deve empregar de meios subjetivos de cognição para aferir a prescindibilidade da revista pessoal, notadamente, almejando o encontro de armas ou aqueles descrito pelo art. 140 do Código de Processo Penal.

Correto a abordagem de Renato Brasileiro (2014, p.559) quando diz:

A suspeita ou desconfiança não passa de um estado anímico, um fenômeno subjetivo, que pode até servir para desencadear as investigações, mas que de modo algum se apresenta idôneo para fundamentar a convicção da entidade decidente.

Nascendo aí uma responsabilidade de escolha subjetiva/ficta do policial, seja pela correta abordagem, para preservar e manter a ordem pública, seja para não ferir os direitos inerentes aos campos fundamentais do cidadão, já que não há, sequer há de ter, um rol legal taxando seletivamente suspeitos.

De acordo Welzel (1951. P.12, apud CAPEZ, 2019. P.49):

Mais essencial que o amparo dos bens jurídicos particulares concretos é a missão de assegurar aos cidadãos o cumprimento legal permanente ante os bens jurídicos, é dizer, a fidelidade diante estado, o respeito da pessoa.

Ocorre que a escolha subjetiva realizada pela policial, deriva preferências, arquitetados por estereótipos pré-definidos, que viram alvos enérgicos, estigmatizados e segmentados.

A partir da escolha pré-definida, é lançado um direito penal despreocupado com seus princípios fundamentais, porquanto não estaríamos diante de cidadãos, mas sim de inimigos do Estado.

Günter Jakobs, por meio dessa denominação, procura traçar uma distinção entre um Direito Penal do Cidadão e um Direito Penal do Inimigo, criando para o segundo sujeito, um verdadeiro estado de guerra (2006, p.42). Segundo o autor:

O Direito penal conhece dois pólos ou tendências de suas regulações. Por um lado, o trato com o cidadão, em que se espera até que este exteriorize seu fato para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o trato com o inimigo, que é interceptado prontamente em seu estágio prévio e que se combate por sua perigosidade.

Sendo assim, o artigo começa a ganhar contorno, pois, com o pensamento do direito penal do inimigo, temos que as constrições corporais, por intermédio da revista pessoal, recaem em uma parcela da população, que se vê eternamente em guerra pelo viés policial, acumulando para si, um desenfreado e ordinário diligenciamento policial.

E para não distinguir e atingir a finalidade da ideia, pelo direito penal do inimigo, temos a figura de um sujeito visto como inimigo do estado, além do campo doutrinário ou sabatinado pelo conceito, sim pela abrangência do termo, que aos olhos deste, abrange inimigos como ex-detentos, culturais, étnicos, religiosos e afins.

Cristalino e amoldado a tese de mestrado de Moraes (2006, p.15), ao dizer:

Trata-se de um modelo de política criminal que, logicamente, inspira uma dogmática penal e processual penal de combate do ordenamento jurídico contra indivíduos especialmente perigosos ou pelo menos assim categorizados, como se o Estado não falasse com cidadãos que eventualmente violaram a lei, mas ameaçasse seus inimigos.

Consequentemente, derivando o efeito de inúmeras revistas pessoais, a qualquer hora do dia ou noite, sem necessidade de mandado judicial, bastando, para tanto, a figura da “fundada suspeita”, traçado pelo estereótipo do inimigo do estado.

Desta maneira, aqueles que colecionam para si passagens pregressas, com o judiciário ou a polícia, como pobres e negros, se veem inimigos do estado, que por sua vez, os combatem antes mesmo de uma ação tipificada no código penal.

Razão pela qual, escreve-se o artigo, tendo em vista, que o cidadão classificado como inimigo, é duramente sabatinado, quando não é encontrado nada consigo de ilícito, por uma suposição do agente público, que aquele individuo poderá, eventualmente, cometer crime ou estar de alguma maneira ligado a algum fato delituoso.

E dentro desta perspectiva, explica-se que a fundada suspeita tem parâmetros e, sendo assim, não deve o agente público extrapolar este limite, quando há insolvência do seu campo ficto, ou seja, quando não se confirma a suspeita.

Portanto, havendo a confirmação de não estarem presentes os requisitos do flagrante, mandado de prisão ou semelhantes, o agente público que investe na diligência, está incorrendo no crime de abuso de autoridade, já que fere o parâmetro da dignidade da pessoa humana e seus direitos inerentes.

2. OBJETIVO- (DES) NECESSIDADE DE COLHEITA DE INFORMAÇÃO POSTERIOR O EXAME DE SUBSUNÇÃO DE FATO A NORMAL PENAL- IMPOSSIBILIDADE DE ABORDAGEM INVESTIGATIVA COM INTUITO DE HISTORIAR VIDA PREGRESSA.

O artigo entra em sua centralidade, inicialmente, destacando que a subjetividade empregada pelo policial, não pode passar do momento da escolha.

Pois, do momento da escolha e externalizado da ação policial, deve o agente realizar análise objetiva, primeiro um exame da subsunção do fato a norma penal incriminadora, ou verificar se há mandado de prisão em aberto.

Realizado o exame objetivo, há uma desnecessidade de colher informações pretéritas do abordado quando não é encontrado nada de ilícito, sob pena de abuso de autoridade, destacando ainda que tal atitude gera efeitos fortuitos.

Nota-se que por "revistados" temos em sua maioria a figura do direito penal do inimigo. Principalmente, porque são os maiores alvos de revistas pessoais, tendo, por consequência, também, o maior de número de ilegalidades relacionadas a está classe.

Exemplo de situação embaraçosa, para não dizer criminosa, é a existência de programas televisivos policiais, nos quais os servidores públicos ao não encontrarem materiais criminosos, flagrantes, ou mandados de prisão em aberto, sabatinam por vários minutos os revistados, com perguntas de foro íntimo, entre elas passagens, tatuagens, presídios transitados e afins.

Em uma ocasião específica que ocorreu em solo brasileiro, o policial se exaltou, expôs o revistado a vexame, exigiu respeito, porém, não havia nada de ilegal, além de que o revistado não resistiu ou apresentou reação, por fim, sendo excomungado com ordens de “vazar” do local público e livre de trânsito.

Porém, além de criar a situação vexatória, cria-se uma dupla densidade no revistado, uma primeira pela desnecessidade de continuação da diligência e colheita de informações pretéritas ligadas ao indivíduo, em função da falta de previsão legal, como será fundamentado adiante.

A segunda ligada ao julgamento moral do sujeito, não do fato, como deveria ser, e, assim, quando na figura de inimigo do estado é taxado de possível delinquente, sujeitando-o a degradantes e intensas sabatinas, para uma busca fortuita de um fato delituoso.

Aliás, não fosse suficiente uma das duas denominadas “densidades”, Santos (2021) diz:

Toda busca pessoal carrega em si conotação vexatória. E insiste-se: o que se está a dar protagonismo são as buscas aleatórias, despidas de qualquer caráter de objetividade. Dito de outro modo: se está a evidenciar o procedimento de busca pessoal que se limita ao fortuito, ao acaso. A famigerada atitude suspeita (!). Aquela que ignora por completo a presunção de inocência e trata o indivíduo como suspeito em potencial, em verdadeira inversão do que assegura a Constituição Federal.

Se por um lado há toda aquela empírica interdisciplinar para escolha de modo adequado às revistas pessoais, por outro lado, após a investidura e abordagem, nasce algo fora da subjetividade, aliás, urge a eficácia da normatividade, do cumprimento da lei, para direcionar a relação policial x cidadão.

Neste interim, o cidadão tem rompido o seu direito de inviolabilidade, imagem, presunção de inocência, da livre locomoção pelo país em tempos de paz e outros, em prol do direito coletivo imergente da política de segurança pública, todavia, deve haver legalidade e balizamento dos valores, pelo grande estado frente ao hipossuficiente cidadão.

E por legalidade, cabe ao policial verificar as seguintes situações na busca pessoal: 1) o revistado está em posse de objeto que o ligue a um crime ou na iminência de comete-lo, 2) há uma situação de flagrante, 3) possui mandado de busca ou de prisão em aberto, 4) está dentro das perspectivas do 240 do Código de Processo Penal.

Caso haja negativa das situações, cabe, exclusivamente, o rompimento da (relação) jurídica entre policial e cidadão, voltando ao status a quo e não possibilitando nenhuma investidura estatal, sob pena de abuso de autoridade previsto na Lei n. 13.869/2019, por falta de base jurídica legal.

Isso porque, pela teoria de Bindgin as normas penais incriminadoras não são proibitivas, mas descritivas, portanto, quem pratica um crime não age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os delitos se encontram pormenorizadamente descritos em modelos legais, chamados de tipos penais (2019, p.90).

Logo não ocorrendo correspondência do fato ao tipo penal ou processual (mandados de prisões ou cautelares), cessa a validade da legalidade policial, sendo inadmissível perguntas da vida pregressa posteriores ao exame da subsunção do fato à norma.

Aliás, não é competência de o policial verificar se há passagens policiais, condenações e/ou vida pregressa do agente, tampouco colher informações de foro íntimo, por extrapolar a limitação estatal.

Tal fundamento encontra consonância com fundamentos empíricos do sujeito humano e ao direito penal, por isso, não à toa, o legislador atribuiu ao magistrado a incumbência de avaliar circunstâncias pretéritas do cidadão.

Ou seja, as perguntas realizadas posteriores à revista, da qual não resta encontrado nenhum material ilícito ou mandado de prisão, é autoritária, desnecessária, sendo útil, apenas e exclusivamente, na dialética dos autos processuais, para quando na fixação da pena.

Sendo assim, o juiz, no atributo da sua função adstrito a legalidade da dosimetria da pena e diante do contraditório, com base no art. 59 do Código Penal, na 1ª fase da fixação da pena-base valerá da culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, para exasperar a sua convicção.

Cristalino a atribuição do magistrado para verificar os antecedentes, vida pregressa e afins, ocorre que, quando o policial toma nota de antecedentes, cria-se uma relação desproporcional, como consequência criando o que Ilustre SCHÜNEMANN chama de dissonância cognitiva.

3. DISSONÂNCIA COGNITIVA- CONSEQUÊNCIA ILEGAL FORTUITA- SOB O PRETEXTO DE FUNDADA SUPEITA.

Entrementes, a teoria se adequa a investigações preliminares, principalmente no que tange ao juízo de garantias, mas é bem aplicado aos policiais, juízes ou ministros, ou qualquer pessoa.

Senão, Lopes (2021, p. 143):

Não vislumbramos qualquer argumento racional para impedir a sistemática, até porque, desembargadores e ministro não possuem qualquer atributo psíquico que os diferencie dos demais magistrados ou seres humanos, para imunizar dos naturais pré-julgamentos, contaminações e efeitos decorrentes da dissonância cognitiva.

Continua delineando o autor que:

Toda pessoa procura um equilíbrio do seu sistema cognitivo, uma relação não contraditória. A tese de defesa gera uma relação contraditória com as hipóteses inicias (acusatória) e conduz à (molesta) dissonância cognitiva. Como consequência existe o efeito inércia ou perseverança, de autoconfirmação das hipóteses, por meio de busca seletiva de informação.

Razão pela qual, é aplicável a dissonância cognitiva, inclusive, para os agentes policiais. Diante disso, na sinótica de (des) necessidade do exame da vida pregressa pelo policial em revista pessoal, a falta de embasamento legal para manutenção da abordagem é substituído pelo pressuposto da dissonância cognitiva.

Declina-se uma busca seletiva de informações, para autoconfirmações das hipóteses já criadas pelo policial, através de pergunta de vida pregressa e assim assemelhá-lo, como possível e reiterado criminoso, que pode estar em posse de algo, “basta procurar melhor”, sendo contaminado, ainda mais, quando há registro de antecedentes, local de crime e tráfico, por exemplo.

Ou seja, passa-se a um exame pessoal do revistado e não do fato, para autoconfirmação da escolha subjetiva do policial, que toado pela visão de encontrar algo de ilícito, investiga sua vida pregressa, de forma incorreta, para procurar o fim a qual se destina a diligência, ora, encontro de ilícito.

De fato, encontrando em inúmeras oportunidades material diverso do que se pretendia, ou seja, encontro fortuito, pois, a fundada suspeita é, obrigatoriamente, pela neurociência, fruto de uma determinada suspeita, não podendo ser de modo genérico fundamentada.

Noutros termos, quando há uma imagem que lhe parece suspeita, você primeiro liga a ação do sujeito a algo ilegal, de forma a qual, o pensamento primário de ligar uma ação a algo ilegal, torna-o a limitação da suspeita.

Exemplifico, quando o agente se vê diante de uma fundada suspeita, o mesmo liga uma ação a algo ilegal, como no tráfico, em que o indivíduo passa “algo” e recebe uma quantia, tornando, somente, a ação de receber algo e passar, o fundamento da suspeita, logo, somente este contexto poderá ser examinado.

Porém é claro que, quando da busca seletiva de informações, para confirmar a hipótese que em algum momento prévio foi aceito, através de perguntas de foro íntimo ao revistado, a atuação policial extravasa a dita suspeita.

Isso, porque, ao decidir que o indivíduo está em fundada suspeita, deve se ter por parâmetro, a promitente ação suspeita, de modo a qual, encontrando algo além do esperado, é viciado pela prova obtida por meio ilegal.

Claro, pois, desvio da vinculação causal e o encontro fortuito, o que ainda de forma tímida, vem se discutindo nos tribunais superiores, em especial pela jurisprudência da 6ª Turma do STJ, no Resp 1.576.623/RS e pelo STF no HC 81.304-4/Goiás.

Giza-se a manifestação no Resp 1.576.623/RS, do Ministro Rogério Schietti Cruz:

Com efeito, não se mostra razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera suposição (algo intuitivo e frágil, portanto), sair revistando as pessoas pela rua e seus pertences e, então, verificar se com elas há ou não alguma substância entorpecente. A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a busca pessoal pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à intimidade de sua condição fundamental.

A razão primária que exaure a ação do policial, deve portanto, ser o próprio limitador da suspeita. Extrapolar para extrair outros elementos que não guardem conexão ao contexto exauriente da suspeita, torna a atividade ilícita.

Como consequência, o indivíduo que não está em posse de objeto ilegal, caracterizado pelo estereótipo pré-definido, torna-se vítima do abuso de autoridade, quando há continuidade da diligência, para suprir a contaminação cognitiva do agente, que buscou outras informações pretéritas para confirmar sua convicção.

4. CONCLUSÃO.

Renovada as vênias, o tema proposto é a relação da figura do policial na deflagração da abordagem e a (des) necessidade de investigação ou colheita de informações pretéritas do acusado, quando não se está diante das causas legais de condução a autoridade policial ou judiciária.

Sob pena de a dissonância cognitiva influenciar em ulterior atividade fortuita, causando provas ilícitas e uma máquina de abordagens a uma classe determinada, que criam e a molduram um sujeito, denominado como direito penal do inimigo.

Buscando uma perspectiva histórica, filosófica e psíquico, para fundamentar que as informações pretéritas do sujeito, colhida na revista pessoal, expõe-se o cidadão a uma fomentação maior na convicção do policial, de que aquele indivíduo possa estar cometendo algum crime, ainda mais quando certificado o antecedente criminal.

E destas situações, cria-se uma máquina de arrecadação de provas ilegais, escoando a questão ao judiciário, que por si, os condena, com base nos elementos viciados apresentados pelo condutor policial.

Sendo assim, conclui-se que as pesquisas de informações pretéritas pelos COPOM (Centro de Operações Policiais Militares, por exemplo, devem se tornar ilegais, bem como as ações dos agentes públicos neste sentido, para garantia da isonomia, da não poluição cognitiva, do direito de esquecimento, e principalmente, pela liberdade de locomoção e trato condigno com os direitos fundamentais.

5. Bibliografia

Curso de direito penal, volume 1, parte geral: art 1º a 120/ Fernando Capez, APUD Lateoría de la acción finalista, trad. Eduardo Friker, Buenos Aires, Depalma, 1951, p.12.

Curso de direito penal, volume 1, parte geral: art 1º a 120/ Fernando Capez, 23.ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019

Lopes. Jr., Aury, 2021, P.587, Direito Processual Pena. 18 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

JAKOBS, Güinther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo, p. 42.

Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 4. ed. rev., ampl. E atual. – Salvador: Ed. JusPodivm,2014 p.559

MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do direito penal, p. 158.

SANTOS, Gabriel Feereira, Feeling do agente de Estado não pode mais ser ancoragem do poder de punir, 2021, Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-fev-10/santos-feeling-busca-pessoal-processo-penal>;

  • FUNDADA SUSPEITA
  • CÓDIGO PENAL
  • CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
  • ART. 282
  • ART. 240

Willian Martins Aguero

Advogado - Campo Grande, MS


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