A prisão preventiva de acordo com a lei 11.343/2019


09/07/2021 às 20h43
Por Willian Martins Aguero

A prisão preventiva decretada pelo juízo, baseia-se no fumus commisi delicti:

(comprovação da existência de um crime e indícios suficientes de autoria).

e periculum libertatis :

(é o fundamento da prisão preventiva, que pode decorrer em razão do risco para a ordem pública, para a ordem econômica, para a aplicação da lei penal ou para a conveniência da instrução criminal.).

# Ocorre que o periculum libertatis não é requisito das medidas cautelares, mas sim o seu fundamento.

# E a prisão preventiva, como opção mais grave de todas as medidas cautelares existentes, somente pode ser aplicado nos casos em que as medidas alternativas (elencadas na Lei nº 12.403/2011) não se mostrarem suficientes, quais sejam:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

# O não cabimento da substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019).

# Será admitida a decretação da prisão preventiva, quando:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência

# Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal, conforme art. 316, parágrafo único do Código de Processo Penal.

Entretanto, o entendimento dos tribunais superiores da previsão revisionais fora reducionista, porquanto no informativo 995 o STF definiu:

“O descumprimento da regra do parágrafo único do art. 316 do CPP NÃO gera, para o preso, o direito de ser posto imediatamente em liberdade”

e o HC 589.544/SC do STJ expôs:

“A obrigação de revisar, a cada 90 dias, a necessidade de se manter a custódia cautelar (art. 316, parágrafo único, do CPP) é imposta apenas ao juiz ou tribunal que decretar a prisão preventiva.)

# Importante a pacificação do art. 311 do Código de Processo penal na jurisprudência nos tribunais superiores, já que a 3ª seção do STJ, composta pela 5ª e 6ª turma, no RHC 131.263-GO, definiu não ser possível conversão de ofício na prisão em flagrante em prisão preventiva, após a vigência da Lei Anticrime (Lei 13.964/19). Em harmonia com o STF no voto do Min. Celso de Mello no HC 186.421/SC que afirma categoricamente a ilegalidade da conversão de ofício da prisão em flagrante em prisão preventiva.

# Em Habeas Corpus Criminal de minha autoria, a 2ª Câmera Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, concedeu ordem e relaxou a prisão flagrante, após a magistrada conversão de ofício a prisão em flagrante em prisão preventiva HC nº 1402131-21.2021.8.12.0000:

E M E N T A – HABEAS CORPUS – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – AFASTADA – AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – EXTENSÃO DA ORDEM AOS CORRÉUS – ORDEM CONCEDIDA. I- Havendo novas alegações que diferem da impetração realizada anteriormente, conheço da ordem. II- Considerando que a decretação da prisão preventiva do paciente, por ocasião da prisão em flagrante, foi realizada de ofício, uma vez que constatada a inexistência de pedido do Ministério Público ou representação da autoridade policial, a referida segregação tornou-se ilegal, motivo pelo qual deve ser relaxada. III- Estende-se a presente ordem aos corréus que se encontram na mesma situação fática. Contra o parecer, concedo a ordem.

(TJ-MS - HC: 14021312120218120000 MS 1402131-21.2021.8.12.0000, Relator: Juiz Waldir Marques, Data de Julgamento: 12/03/2021, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/03/2021)

# Com o advento da lei 11.343/2019, cria-se e fortalece o contraditório na espécie, isso, porque, determina ao juízo que receber o pedido de medida cautelar, determine a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida.

# As principais teses relacionadas a prisão preventiva, guarda-se no bojo da atualidade ou contemporaneidade do perigo e/ou o princípio das atualidades do perigo, recepcionado pelo art. 312, § 2º do Código de Processo Penal, já que a prisão preventiva é “situacional” ou “provisional”, com acolhimento no RHC 67.534/RJ de relatoria do Min. Sebastião Reis Junior e no HC 126.815/MG do Min. Marco Aurélio, por exemplo.

# A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312 e seguintes do Código de Processo Penal. RHC 147.359/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

# E em que pese não haver periodicidade elencado na letra da lei para o fim da preventiva, a jurisprudência uníssona os têm mitigado, à luz do princípio da razoabilidade. Em recente entendimento, único réu que responde ao crime de tráfico há um ano sem audiência, tem relaxada a prisão preventiva (HC 613.637/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021).

# Pontos importantes da prisão preventiva, sob a luz do pacote anticrime.

  • ART. 282
  • ART.316
  • ART.319
  • ART.311
  • ART.312
  • PRISÃO PREVENTIVA
  • MEDIDAS CAUTELARES
  • PRISÃO
  • DIREITO PENAL
  • PROCESSO PENAL

Willian Martins Aguero

Advogado - Campo Grande, MS


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